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25 de Outubro de 2020
1º Grau
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TRT10 • 0001233-83.2018.5.10.0006 • 6ª Vara do Trabalho de Brasília - DF do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
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Sentença

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO
6ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
ATSum 0001233-83.2018.5.10.0006
RECLAMANTE: CRISTIANO DA SILVA CAMPOS
RECLAMADO: RS CONSULTORIA E SERVICOS DE GESTAO EMPRESARIAL LTDA , BANCO DO BRASIL SA

Relatório

Dispensado o relatório (CLT, arts. 852-A e 852-I).

Fundamentação

1. Preliminarmente (1). Ilegitimidade passiva

Abraçando o Direito brasileiro a teoria da asserção no exame das condições para o exercício do direito de ação e sendo a narração da inicial coerente, inclusive no plano subjetivo, com os pedidos nela formulados, rejeito a preliminar.

2. Preliminarmente (2). Iliquidez do pedido de indenização por dano moral

Com a Reforma Trabalhista, a todos os pedidos pecuniários formulados nas reclamações perante a Justiça do Trabalho deve ser atribuído um valor determinado, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (CLT, art. 840, §§ 1º e 3º).

Na inicial o reclamante deixou de atribuir valor ao pleito de indenização por dano moral.

Descuidada a inicial, neste aspecto, reconheço de ofício a sua inépcia parcial para extinguir o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de indenização por dano moral.

3. Função do reclamante. Recepcionista, recepcionista de portaria ou agente de portaria

Todos os pedidos formulados na inicial arrancam da premissa de que o reclamante, a exemplo do que fizera nos empregos anteriores no mesmo posto de serviços do segundo reclamado, era recepcionista.

Formalmente, o reclamante foi registrado por uma categoria aparentemente intermediária (e inexistente, seja na CBO, seja nas CCTs da categoria): recepcionista de portaria.

Do ponto de vista remuneratório, restou incontroverso que a primeira reclamada pagou-lhe os salários com base no piso dos agentes de portaria - R$ 1.221,97, em 2017, e R$ 1.259,86, em 2018, exatamente os valores estampados nas CCTs de tais anos (fls. 148 e 181, respectivamente).

A questão decisiva é verificar em qual das funções foi o reclamante efetivamente contratado, já que inexiste, como já apontado, o "recepcionista de portaria" na CBO e nas CCTs: agente de portaria, conforme a primeira reclamada, ou recepcionista, conforme o reclamante.

Não produzida nenhuma prova oral nos autos, toda análise depende da prova documental disponível.

Pela prova documental o reclamante foi contratado para exercer a função catalogada na CBO sob o código 4221-05 (CTPS à fl. 19; Registro de Empregados à fl. 89).

O código 4221-05 corresponde aos recepcionistas, segundo a CBO (disponível no endereço http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/downloads.jsf).

Não havendo nenhuma outra prova a respeito, há de prevalecer o registro formalizado pela própria empregadora, a despeito de sua tese contraditória na contestação.

Nos termos do pedido inicial, defiro as diferenças salariais no período contratual dentro do ano de 2018, com repercussão nas verbas rescisórias pagas e no FGTS e respectiva multa de 40% (não incidentes o FGTS e sua multa apenas nas parcelas de férias e seu terço), considerados o salário-base considerado (R$ 1.259,86) e o salário-base devido (R$ 1.706,84 - CCT 2018, à fl. 182).

Não faltando verbas rescisórias na quitação contratual, mas apenas a consideração do valor salarial correto, gerando apenas diferenças daquilo já pago, indefiro a multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Ante a controvérsia instaurada nos autos, indefiro a multa do art. 467 da CLT.

4. Responsabilidade subsidiária do segundo reclamado. Terceirização. Administração Pública. Verificação de culpa na escolha ou na fiscalização da empresa contratada para a prestação de serviços terceirizados

Afirma a segunda reclamada não poder ser responsabilizada pela condenação da prestadora de serviços por ela contratada.

É incontroverso que a reclamante atuou no posto de serviço da contestante.

A questão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em relação a obrigações trabalhistas inadimplidas, no bojo de contratos de terceirização de serviços, é matéria pacificada ante a reiterada indicação do STF, inclusive na ADC 16 e, mais recentemente, na ADPF 324 (STF, Pleno, BARROSO, j. 30/8/2018).

Assim, não há nenhuma inconstitucionalidade na sinalização emanada da Súmula 331/IV-V/TST.

Resta verificar se houve culpa da tomadora.

Em se tratando de terceirização lícita e de realização de tarefas no ambiente institucional do tomador de serviços, cumpre saber se é reparável o prejuízo eventualmente provocado pela ex-empregadora caso, instaurada a execução, revelar-se ela indigente patrimonialmente para arcar com as obrigações decorrentes da decisão judicial.

Ora, este é um princípio jurídico elementar, elevado à importante condição de princípio geral de direito - todo dano deve ser ressarcido. Tal ideia transpira claramente do direito positivado contemporâneo (Cód. Civil, arts. 186, 927 e 944), a ser observado com mais ênfase quando em jogo a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho constitucionalmente protegidos (CF, art. , III e IV).

Quanto à constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não pode o edital ou o contrato transferir para o ente público a responsabilidade pelo pagamento de obrigações do particular escolhido para prestar serviços à Administração porque a lei proíbe tal transfusão de responsabilidades.

A disposição do art. 71, em especial seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve ser entendida na normalidade dos contratos administrativos em execução. Todavia, não cuidando a Administração de cercar-se de plausíveis garantias (Lei nº 8.666/93, art. 56) nem de promover a efetiva fiscalização do adimplemento das obrigações patronais (Lei nº 8.666/93, art. 67), o que deve abranger a exigência de comprovação mensal de regularidade de todas as obrigações trabalhistas, incluídos os encargos sociais, expõe-se ela à responsabilização patrimonial pelos prejuízos experimentados por seus colaboradores indiretos.

A pergunta que fica é: e se a Administração falha na seleção e/ou no controle efetivo da regularidade de adimplemento das obrigações trabalhistas, fundiárias, fazendárias e previdenciárias de uma empresa por ela contratada, nas situações de ausência de satisfação de direitos pendentes, prejudicando os empregados, pode a Administração responder subsidiariamente pela condenação?

A responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços tem vida longa no direito pátrio (CLT, art. 455). É mais uma das inúmeras garantias que o legislador concebeu para procurar salvaguardar a integral e rápida satisfação dos créditos trabalhistas, dado o seu caráter alimentar evidente. Poderá alguém questionar se a hipótese legal aventada não se limitaria aos casos de subempreitada. Ora, os dispositivos legais antigos precisam ser contextualizados para que se alcance a sua boa compreensão.

Quando veio à luz o art. 455 da CLT, em 1943, o Brasil não conhecia a terceirização, inaugurada pelo Decreto-lei nº 200/67 (art. 10, § 7º). O paralelo entre o empreiteiro e o subempreiteiro e o tomador e o prestador de serviços revelam simetria semântica óbvia.

Nada mais natural que se estenda ao regime atual de terceirização o regime jurídico antigo de proteção dos créditos dos trabalhadores nos casos de subempreitada.

Todavia, como já demonstrado acima, a responsabilidade da Administração Pública tem lá suas peculiaridades. Dentre elas, insiste-se, a exigência de demonstração de culpa para autorizar a reparação por atos administrativos omissivos.

Tal debate gira em torno da responsabilidade subsidiária dos entes públicos, nos contratos em que figuram como tomadores de serviços, ganhou importante ingrediente: o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SUBSIDIÁRIA. CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INADIMPLÊNCIA NEGOCIAL DO OUTRO CONTRAENTE. TRANSFERÊNCIA CONSEQUENTE E AUTOMÁTICA DOS SEUS ENCARGOS TRABALHISTAS, FISCAIS E COMERCIAIS, RESULTANTES DA EXECUÇÃO DO CONTRATO, À ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. CONSEQUÊNCIA PROIBIDA PELO ART., 71, § 1º, DA LEI FEDERAL Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA DESSA NORMA. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADA, NESSE SENTIDO, PROCEDENTE. VOTO VENCIDO.É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995 (STF, Pleno, ADC 16, PELUSO, DJe 8.9.2011)

Nem todas as ideias importantes de tal julgado, porém figuram na ementa supra, relevando resgatar o seguinte fragmento do voto do Relator: [essa decisão] "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa [...] O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público".

Pelo teor da ementa e dos votos da maioria dos Ministros (somente o Ministro Marco Aurélio rechaçava qualquer forma de responsabilização subsidiária e o Ministro Carlos Ayres votou pela improcedência da ação por entender que a própria terceirização de serviços afronta o texto constitucional), ficou claro que, ao mesmo tempo em que reconheceu validade ao art. 71 da Lei de Licitações, a Suprema Corte assegurou a possibilidade de condenação da Administração Pública sempre que demonstrada a sua responsabilidade subjetiva por erros no processo de seleção da empresa vencedora da licitação e, sobretudo, por falhas na fiscalização das obrigações elementares da empresa contratada em relação a seus empregados.

A matéria foi revisitada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com repercussão geral (Tema 246 - STF, RE 760931, Pleno, FUX, j. 26/4/2017), resultando na seguinte tese redundante:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Em suma, em nenhum dos dois mais relevantes julgados sobre a matéria abraçou o STF a tese da irresponsabilidade patrimonial dos entes públicos na terceirização de serviços, que ressuscitaria a velha máxima do Estado absolutista "the king can do no wrong; le roi ne peut mal faire" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 987): o que não se admite é a automática responsabilização do ente público tomador de serviços sem identificar, em cada caso, sua negligência, imprudência ou dolo.

Daí a adaptação promovida pelo TST no texto da Súmula 331, cujo item V recebeu a seguinte redação:

Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Mais recentemente ainda, o STF reiterou o entendimento do cabimento da responsabilidade subsidiária patrimonial dos entes integrantes da Administração Pública por ocasião do julgamento conjunto da ADPF 324 (BARROSO) e do RE 958252 (FUX), no dia 30 de agosto de 2.018, enunciando a seguinte tese de repercussão geral que, a pretexto de firmar a posição da Corte na questão tormentosa da possibilidade de terceirização de atividade-fim do tomador contratante, reforçou a possibilidade de sua condenação:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Quanto a eventuais alegações do ente público em torno da inaplicabilidade das disposições da Súmula 331/TST em face do art. , § 2º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/17, a responsabilidade subsidiária deita sua raiz normativa na velha regra do art. 455 da CLT, não havendo, pois, nenhuma "invenção" ou "criação" de direito, mas interpretação construtiva de disposição da CLT, a única que versava sobre um tipo primitivo e pioneiro de terceirização (a subempreitada) ou, quando menos, de aplicação de tal regra ao caso por analogia, instrumento de integração das lacunas normativas trabalhistas (CLT, art. , caput).

Não fosse tal argumento bastante, há, antes mesmo da vigência do pacto laboral em foco, norma legal explícita a prever a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços em geral, nos contratos de terceirização (Lei nº 6.019/74, art. 5º-A, § 5º).

Definido o quadro jurídico de responsabilidade subjetiva do ente público tomador de serviços, resta verificar o quadro fático a partir das alegações e provas dos autos.

Tendo o segundo reclamado alegado o perfeito atendimento das medidas legais e gerenciais para a boa escolha da empresa prestadora de serviços e para a exoneração de sua responsabilidade patrimonial, a ele cumpria provar tais informações (CLT, art. 818, II). Em outros termos, sendo o zelo administrativo, na preparação e no acompanhamento dos contratos, o fato impeditivo do direito à indenização do ente público por culpa, sua prova deveria ter sido produzida robustamente pela tomadora ré. Não se trata, pois, de distribuição do ônus da prova pelo critério dinâmico (CLT, art. 818, §§ 1º e 2º), que exigiria decisão anterior ao julgamento, mas incidência das regras alusivas à distribuição estática do ônus da prova (CLT, art. 818, II).

De outro lado, pelo critério de repartição do ônus pela maior aptidão para a produção da prova, sobre os ombros do tomador de serviços continuariam a pesar os ônus, pois trabalhadores terceirizados não têm acesso aos documentos produzidos e trocados entre a prestadora e o ente tomador de serviços (CPC, art. 375). Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, ante isso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Partindo dessas premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em Lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Conforme ficou consignado no acórdão embargado, verificou-se, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando. Verifica-se a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa in vigilando), razão pela qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do CC, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Recurso de Embargos não conhecido (TST, SDI 1, E-ED-RR 60900-56.2007.5.21.0013, REIS, DEJT 4.11.2011)

Tal posição foi recentemente reafirmada pela SDI 1, após os precedentes do STF acima mencionados, no julgamento do E-RR 0000925-07.2016.5.05.0281 (CLÁUDIO, j. 12/12/2019, acórdão pendente de publicação), reafirmando, por votação expressiva (12x3), a aptidão probatória do tomador integrante da Administração Pública.

Ademais, décadas de condenação judicial dos tomadores de serviços revelam o desolador quadro de constância na negligência dos gestores públicos na seleção e fiscalização das empresas privadas contratadas para atender a necessidades da Administração, abrindo espaço para invocação de que a culpa também deriva das máximas de experiência (CPC, art. 375) a atrair o ônus probatório novamente para a segunda reclamada.

Despojar a parte reclamante de tão relevante garantia, nas circunstâncias do caso concreto, é inadmissível.

Tecidas essas premissas básicas, devem-se buscar os elementos eventualmente caracterizadores da existência ou insuficiência das cautelas observadas pelo tomador dos serviços na contratação ou no decorrer da execução dos serviços pela empresa interposta.

Para verificação da regularidade do acompanhamento da prestação dos serviços contratados, além da submissão ao que foi estabelecido pela Lei nº 8.666/93, o ente público deverá observar o disposto na Instrução Normativa nº 2/2008, expedida pelo Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes a serem observadas na contratação de serviços, continuados ou não, e estabelece parâmetros a serem observados pelo administrador público reportando-se, inclusive, à responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331/TST.

O art. 19-A da Instrução Normativa nº 2/2008/MPOG dita as regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços, assim dispondo, verbis:

Art. 19-A. Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra:

I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;

c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias;

e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;

II - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica;

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência do pagamento por parte da Administração; e

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis.

No que diz respeito à fiscalização a ser efetuada pelo ente público e às comprovações exigíveis do prestador de serviços, o art. 34 da referida Instrução Normativa, assim dispõe:

Art. 34 .................................................................................

§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei 8.666 de 1993.

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á [sic], dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual;

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

A referida Instrução Normativa foi revogada e sucedida pela Instrução Normativa SG-MPDG nº 5/2017, publicada no DOU de 26/5/2017, expedida pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MPDG).

No que concerne às normas a figurarem no edital com vistas a garantir o adimplemento pleno e pontual das obrigações trabalhistas contraídas pelas empresas fornecedoras que a Administração Pública federal contratar, o art. 35 da IN 5/2017 determinou a observância das exigências contidas no Anexo VII, que tem o seguinte teor, no que interessa mais de perto à discussão travada nestes autos:

ANEXO VII-B

DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO

1. Dos mecanismos de controle interno:

1.1. Para atendimento do disposto no art. 18, o ato convocatório deverá conter uma das seguintes regras:

a) Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação; ou

b) Pagamento pelo Fato Gerador;

1.1.1. A adoção do Pagamento pelo Fato Gerador só é admitida após publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do § 1º do art. 18, desta Instrução Normativa.

1.2. No caso da Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação, os órgãos e entidades deverão adotar:

a) provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação, conforme Anexos XII e XII-A;

b) previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços;

c) a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista no subitem 3.1 do Anexo VII-F desta Instrução Normativa;

d) a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;

e) disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

f) disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, ao sistema da Previdência Social, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

g) disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.

1.3. Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o item d do subitem 1.2 acima pela própria Administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS.

1.4. Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no item b do subitem 1.2 acima, a contratada deverá apresentar justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento.

1.5. Os valores provisionados na forma do item a do subitem 1.2 acima, somente serão liberados nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;

b) parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;

c) parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, às férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias.

1.6. O saldo existente na Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.

1.7. No caso do Pagamento pelo Fato Gerador, os órgãos e entidades deverão adotar os seguintes procedimentos:

a) Serão objeto de pagamento mensal pela Administração à contratada, a depender da especificidade da contratação, o somatório dos seguintes módulos que compõem a planilha de custos e formação de preços, disposta no Anexo VII-D:

1. Módulo 1: Composição da Remuneração;

2. Submódulo 2.2: Encargos Previdenciários e FGTS;

3. Submódulo 2.3: Benefícios Mensais e Diários;

4. Submódulo 4.2: Intrajornada;

5. Módulo 5: Insumos; e

6. Módulo 6: Custos Indiretos, Tributos e Lucro (CITL), que será calculado tendo por base as alíneas acima.

b) Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada, devendo ser pagos pela Administração à contratada somente na ocorrência do seu fato gerador;

c) As verbas discriminadas na forma da alínea b acima somente serão liberadas nas seguintes condições:

c.1. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;

c.2. pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;

c.3. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato;

c.4. pelos valores correspondentes às ausências legais efetivamente ocorridas dos empregados vinculados ao contrato; e

c.5. outras de evento futuro e incerto, após efetivamente ocorridas, pelos seus valores correspondentes.

1.8. A não ocorrência dos fatos geradores discriminados na alínea b acima não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas ao final da vigência do contrato, devendo o pagamento seguir as regras previstas no instrumento contratual e anexos.

2. Das vedações:

2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios:

a) o quantitativo de mão de obra a ser utilizado na prestação do serviço, devendo sempre adotar unidade de medida que permita a quantificação da mão de obra que será necessária à execução do serviço;

b) os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos seus empregados, devendo adotar os benefícios e valores previstos em Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, como mínimo obrigatório, quando houver;

c) exigências de fornecimento de bens ou serviços não pertinentes ao objeto a ser contratado sem que exista uma justificativa técnica que comprove a vantagem para a Administração;

d) exigência de qualquer documento que configure compromisso de terceiro alheio à disputa;

e) exigência de comprovação de filiação a Sindicato ou a Associação de Classe, como condição de participação na licitação, exceto quando a lei exigir a filiação a uma Associação de Classe como condição para o exercício da atividade, como nos casos das profissões regulamentadas em lei, tais como a advocacia, engenharia, medicina e contabilidade;

f) exigência de comprovação de quitação de anuidade junto a entidades de classe como condição de participação;

g) exigência de certidão negativa de protesto como documento habilitatório;

h) a obrigação do contratante de ressarcir as despesas de hospedagem e transporte dos trabalhadores da contratadas designados para realizar serviços em unidades fora da localidade habitual de prestação dos serviços que não estejam previstos nem orçados no contrato; e

i) quantitativos ou valores mínimos para custos variáveis decorrentes de eventos futuros e imprevisíveis, tais como o quantitativo de vale transporte a ser fornecido pela eventual contratada aos seus trabalhadores, ficando a contratada com a responsabilidade de prover o quantitativo que for necessário, conforme dispõe o art. 63 desta Instrução Normativa.

2.2. Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer espécie só serão devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno;

2.3. O disposto na alínea i do subitem 2.1 do item acima não impede a exigência no ato convocatório que os proponentes ofertem preços para as necessidades de deslocamento na prestação do serviço, conforme previsto na alínea d do subitem 2.4 do Anexo V desta Instrução Normativa.

No que concerne à fiscalização administrativa, estabelece o art. 48 da IN 5/2017 a observância do Anexo VIII, que, ao que interessa à discussão neste feito, dispõe o seguinte:

ANEXO VIII-B

DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos, levandose em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado.

2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação:

a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e

a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços.

b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf):

b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);

b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;

b.3. Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e

b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:

c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;

c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e

c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.

d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:

d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;

d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

2.2. No caso de cooperativas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;

b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;

c) comprovante de distribuição de sobras e produção;

d) comprovante da aplicação do Fundo Assistência Técnica Educacional e Social (Fates);

e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;

f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e

g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

2.3. No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (Oscip's) e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.

3. Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos elencados na alínea a do subitem 2.1 acima deverão ser apresentados.

4. Os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais trabalhistas elencados nos subitens 2.1, 2.2 e 2.3 acima poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração.

5. A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea d do subitem 2.1 acima no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente.

6. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar à Receita Federal do Brasil (RFB).

7. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho.

8. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções.

8.1. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir.

9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será encaminhado ao gestor do contrato.

10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá observar, ainda, as seguintes diretrizes:

10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é iniciada)

a) No momento em que a prestação de serviços é iniciada, deve ser elaborada planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conterá informações sobre todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão ou entidade, divididos por contrato, com os seguintes dados: nome completo, número de inscrição no CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e horas extras trabalhadas.

b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela empresa e pelo empregado. Devem ser observadas, com especial atenção, a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração (corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações), além de demais eventuais alterações dos contratos de trabalho.

c) O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.

d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).

e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a auxílio-alimentação gratuito).

f) Deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados Equipamentos de Proteção Individual (EPI).

g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação, devidamente autenticada:

g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela contratada;

g.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; e

g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato.

10.2. Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura)

a) Deve ser feita a retenção da contribuição previdenciária no valor de 11% (onze por cento) sobre o valor da fatura e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço.

b) Deve ser consultada a situação da empresa junto ao SICAF.

c) Serão exigidos a Certidão Negativa de Débito (CND) relativa a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF) e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam regularizados no Sicaf.

d) Exigir, quando couber, comprovação de que a empresa mantém reserva de cargos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, conforme disposto no art. 66-A da Lei nº 8.666, de 1993.

10.3. Fiscalização diária

a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao preposto.

b) Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço, como a negociação de folgas ou a compensação de jornada, deve ser evitada, uma vez que essa conduta é exclusiva do empregador.

c) Conferir por amostragem, diariamente, os empregados terceirizados que estão prestando serviços e em quais funções, e se estão cumprindo a jornada de trabalho.

10.4. Fiscalização procedimental

a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à necessidade de solicitação da contratada.

b) Certificar de que a empresa observa a legislação relativa à concessão de férias e licenças aos empregados.

c) Certificar de que a empresa respeita a estabilidade provisória de seus empregados (cipeiro, gestante, e estabilidade acidentária).

10.5. Fiscalização por amostragem

a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes.

b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais devem ser entregues à Administração.

c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado), garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle.

d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos:

d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; e

d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.

Portanto, ao segundo reclamado cumpria o detalhado, atento e continuado cuidado com o cumprimento das obrigações legais e contratuais pela primeira reclamada.

Passo ao exame do caso concreto.

A irregularidade denunciada nos autos é elementar e de facílima fiscalização pela tomadora de serviços - adequação do piso profissional estipulado nas normas coletivas da categoria obreira à função desempenhada pelo terceirizado.

Irregular a especificação da função na CTPS e no Registro de Empregados, apontando cargo desconhecido da CBO e das CCTs aplicáveis, cumpria ao tomador exigir o correto enquadramento e consequente pagamento do salário correspondente. Negligenciando em tal atenção, expôs-se ao risco de responder, em caráter subsidiário, pelas obrigações patronais.

Assim, a prova produzida indica evidente negligência da tomadora ao deixar de monitorar a regularidade do enquadramento funcional do reclamado e de adotar qualquer postura corretiva ou punitiva contra a empresa inadimplente.

Não há nos autos nenhuma prova acerca de qualquer monitoramento, controle, fiscalização ou cobrança, nem tardiamente.

Com efeito, os documentos trazidos não são hábeis a comprovarem a alegada ausência de conduta culposa na fiscalização da sua contratada.

Em tal contexto, sendo claros os prejuízos experimentados pelo reclamante e a inexistente fiscalização do contrato de prestação de serviços avençado com a primeira reclamada, emergem satisfeitos os requisitos legais e jurisprudenciais para condenar a segunda reclamada de forma subsidiária ao pagamento das verbas pecuniárias especificadas nesta decisão, indistintamente (Súmula 331/VI/TST; Verbete Regional 11).

Ressalta-se que o ente público tomador responde como responsável subsidiário patrimonial, devendo suportar o ônus da ausência de fiscalização sobre sua contratada, e não como devedor principal.

Os juros de mora são os previstos nos arts. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91 e 883 da CLT (OJ 382/SDI-1/TST).

Ante tal contexto, condeno a segunda reclamada a suportar, subsidiariamente, todas as prestações pecuniárias impostas à primeira reclamada.

5. IPCA-E

Nesta Justiça Especializada, a TR vinha sendo utilizada como coeficiente de correção monetária, nos termos do disposto no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91.

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao examinar arguição de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (ArgInc 0000479-60.2011.5.04.0231), determinou a alteração dos índices de correção monetária utilizados na Justiça do Trabalho a partir de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4425), que entendeu que o índice da poupança com base na Taxa Referencial Diária TRD não se presta a atualizar os créditos trabalhistas, devendo ser aplicado o IPCA-E.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli, na Medida Cautelar da Reclamação 22.012, proposta pela Federação Nacional dos Bancos, deliberou por suspender tal decisão do TST. Porém, ao apreciar o mérito da reclamação, o STF julgou-a improcedente. Tal resultado revigorou, pela revogação consequente da liminar monocrática aludida, a decisão plenária do TST que repudia o uso da TR como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas por ofensa ao direito de propriedade, já que a TR não reflete a depreciação da moeda ante o processo inflacionário, mas representa a política monetária governamental dos juros praticados no mercado financeiro nacional.

Eis a respectiva certidão de julgamento exarada pela Secretaria da 2ª Turma do STF:

Decisão: A Turma, por maioria, julgou improcedente a reclamação nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski, que proferiu voto em assentada anterior. Redigirá o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2ª Turma, 5.12.2017.

Atento ao fato judicial novo, o TST vem decidindo pela adoção do IPCA-E em julgamentos do final do ano de 2017:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E.1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judiciais fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, "para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. In casu, a decisão do Tribunal Regional, no sentido de determinar a atualização monetária dos créditos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR), implicou afronta ao artigo , XXII, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 7ª T., RR 1981-10.2015.5.09.0084, DOUGLAS, j. 6/12/2017, DEJT 19/12/2017)

Assim, desaparecido o óbice judicial à adesão jurisdicional à decisão plenária do TST, correta a decisão de origem que determinou a substituição da TR pelo IPCA-E, a partir do dia 25/3/2015, como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

O advento do § 7º do art. 879 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017 não perturba a jurisprudência consolidada porque não criou nem recriou índice de atualização monetária, mas faz mera alusão ao índice repudiado pelas decisões do STF e do TST.

Declarada pelo Pleno do TST a inconstitucionalidade do dispositivo que contemplava a TR como coeficiente de correção monetária (ArgInc 479-60.2011.5.04.0231) e não especificado o índice a ser observado para tanto, no título executivo, prevalece a diretriz dessa Corte Superior no sentido da adoção do IPCA-E, reforçada com o julgamento do Tema 810 da tabela de repercussão geral do STF (RE 870947), nos seguintes termos:

1) [...] 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Destaco que a remuneração oficial da caderneta de poupança a que faz alusão a tese de repercussão geral acima reproduzida é a Taxa Referencial - TR (Lei nº 12.703/2012, art. ).

Assim, afasto a incidência da TR, preconizada na defesa da segunda reclamada, adotando em seu lugar a atualização monetária pelo IPCA-E, com a modulação temporal fixada pelo Pleno do TST.

6. Justiça gratuita

À vista da declaração de pobreza firmada (fl. 16), prova suficiente de miserabilidade jurídica (CLT, art. 790, §§ 3º e 4º; CPC, arts. 15 e 99, § 3º; Lei nº 7.115/83, art. 1º), defiro a gratuidade judiciária à parte reclamante.

Basta a declaração firmada pelo trabalhador no sentido de não possuir condições econômicas de demandar em juízo sem o prejuízo do próprio sustento e de sua família ou a declaração firmada por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim, para que o Poder Judiciário lhe conceda os benefícios da Justiça gratuita, somente recusável se houver prova cabal nos autos em sentido antagônico ao da presunção legal de veracidade decorrente de tal declaração, própria ou por advogado, de miserabilidade. Tal presunção não foi suprimida pela Lei nº 13.467/2017, permanecendo a declaração de hipossuficiência como prova idônea de insuficiência de recursos do litigante aspirante aos benefícios da Justiça gratuita (Lei nº 7.115/83, art. 1º; CPC, art. 99, § 3º), mesmo para as reclamações ajuizadas e as sentenças publicadas após a vigência da referida lei, mormente quando não há elementos que evidenciem a ausência dos pressupostos para a gratuidade.

A nova legislação apenas alterou o critério objetivo de obtenção da gratuidade judiciária, mantendo a dualidade do regime anterior: presunção absoluta de pobreza para os litigantes com renda no patamar legal fixado e necessidade de prova, mediante documentos, aí incluída a declaração de pobreza (prova de miserabilidade), para quem ganhe mais.

7. Honorários advocatícios

Sucumbentes os reclamados, condeno-os ao pagamento de honorários advocatícios, sendo o segundo reclamado subsidiariamente, no importe de 10%, considerando o grau de zelo profissional dos causídicos e o nível de complexidade da demanda (CLT, art. 791-A).

Dispositivo

ISTO POSTO, nos termos da fundamentação, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, extingo de ofício o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de indenização por dano moral e, no mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamatória para condenar os reclamados, sendo o segundo subsidiariamente, a pagarem ao reclamante, em 48 horas, com juros e correção monetária, conforme se apurar em regular liquidação, diferenças salariais e reflexos rescisórios e fundiários, conforme especificação contida na fundamentação.

Honorários advocatícios, pelos reclamados, sendo o segundo subsidiariamente, no importe de 10% sobre o valor da condenação.

Incluam-se na conta as contribuições previdenciárias só não incidentes sobre os reflexos nas férias indenizadas e terço, FGTS e respectiva multa de 40%. Observem-se a Súmula 368/TST e o teto de contribuição mensal. Não se incluirá a parcela INSS/Terceiros por não dispor a Justiça do Trabalho de competência material para sua cobrança (CF, art. 114, VIII).

Imposto de renda nos moldes do art. 46 da Lei nº 8.591/92, da Instrução Normativa RFB nº 1.500/2014 e da OJ 400/SDI-1/TST.

Oficie-se à SRTE.

Custas, pelos reclamados, no importe de R$ 160,00, calculadas sobre R$ 8.000,00, valor arbitrado à condenação.

Publique-se.

BRASILIA, 2 de Março de 2020


ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JUNIOR
Juiz do Trabalho Titular

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