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25 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Partes
união federal (agu) - df - cnpj: 26.994.558/0004-76, g.l. transportadora e serviços eireli - epp, alessandro sampaio de sousa
Publicação
30/07/2019
Julgamento
24 de Julho de 2019
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO

PROCESSO n.º 0001156-81.2017.5.10.0015 - RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RELATOR : DESEMBARGADOR ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL (AGU) - DF - CNPJ: 26.994.558/0004-76

RECORRIDO: G.L. TRANSPORTADORA E SERVIÇOS EIRELI - EPP

RECORRIDO: ALESSANDRO SAMPAIO DE SOUSA

ADVOGADO: POLIANA PEREIRA BONIFACIO - OAB: DF0051786

EMENTA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (súmula nº 331, itens IV e V, do Col. TST). Sob esse aspecto, cabe verificar, caso a caso, se o ente público tomador dos serviços efetivamente fiscalizou a execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

RELATÓRIO

O MMº. Juiz da Eg. 15ª Vara do Trabalho deBrasília-DF, Dr. AUGUSTO CESAR ALVES DE SOUZA BARRETO, por meio da sentença de fls. 596/603, complementada pela decisão de fls. 635/636, proferida em sede de embargos declaratórios, rejeitou a preliminar de litispendência, declarou a revelia da 1ª reclamada, por não ter comparecido à audiência inaugural, e, no mérito, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial, nos termos da fundamentação.

Dessa decisão recorre ordinariamente a União (fls. 643/666).

Contrarrazões pelo reclamante às fls. 670/691.

O d. Ministério Público do Trabalho (fls. 821/825) manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso ordinário interposto.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

MÉRITO

LITISPENDÊNCIA

A segunda demandada/UNIÃO, ora recorrente, acena a ocorrência de litispendência em face da reclamação nº 000152-09.2017.5.10.0015, ajuizada na 15ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, na qual o autor requereu a sua responsabilização subsidiária. Por ter o juízo de 1º grau proferido decisão naqueles autos, afastando a responsabilidade subsidiária da 2ª ré, requer, com esteio no art. 337, §§ 1º e 3º do CPC, a extinção do feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC.

Ab initio, quanto ao argumento de que o juízo de origem, nos autos do processo nº 000152-09.2017.5.10.0015, afastou o pleito quanto à condenação da 2ª ré, ressalto que a 3ª Turma deu provimento ao recurso da parte autora, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas parcelas inadimplidas pela 1ª reclamada.

Regra geral, dá-se a litispendência quando se repete demanda que está em curso, sendo consideradas idênticas as ações se possuírem as mesmas partes, causa de pedir e pedido (art. 337, §§ 2º e 3º, do CPC).

Conquanto a contenda dos autos do processo nº 000152-09.2017.5.10.0015 envolva as mesmas partes da presente reclamatória, verifico que a causa de pedir e os pedidos são diversos. Naquela ação, ainda mantendo-se o vínculo empregatício, a parte autora busca a condenação das reclamadas, sendo a 2ª de forma subsidiária, ao pagamento de salários atrasados, vales transporte e alimentação, depósitos de FGTS e indenização por danos morais. Já nesta reclamação, a causa de pedir e o pedido relacionam-se com o pleito de rescisão indireta do contrato de trabalho, adimplemento das verbas rescisórias e a consequente condenação subsidiária da segunda reclamada.

Logo, não havendo identidade simultânea das partes, causa de pedir e pedido nas referidas ações, não há falar em litispendência.

Isso posto, nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Juízo primário, aplicando o entendimento previsto na Súmula 331/TST, reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada - Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário - MDSA/UNIÃO, pela condenação imposta à primeira demandada.

Contra essa decisão insurge-se o Ente Público. Aduz que o contrato administrativo mantido entre as partes não se refere à prestação de serviços terceirizados. Nesse sentido, assevera que, analogicamente, o referido contrato se equivale aos contratos de empreitada, o que atrai a incidência da OJ 191 da SBDI-1/TST, não havendo falar em aplicação da Súmula 331/TST. Por outro lado, sustenta que a condenação imposta encontra óbice no art. 71 da Lei 8.666/93, que isenta a Administração Pública de responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, e cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Exc. STF. De outro lado, sustenta que "atuou diligentemente na fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados, não tendo sido praticada nenhuma conduta culposa por parte da Administração" (fl. 655). Outrossim, aduz que incumbe ao reclamante demonstrar a falha/omissão da Administração Pública. Por inexistir conduta culposa a atrair a incidência da Súmula nº 331 do TST, aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como requer o prequestionamento sobre a violação aos artigos , II, XLV, XLVI, 22, XXVII, 37, XXI, § 6º, 97, 102, § 2º, todos da CF/88; Súmula Vinculante nº 10/STF, art. 71 da Lei 8.666/93, art. , § 2º da CLT e ADC nº 16/STF.

Inicialmente, observo que o contrato entabulado entre as partes (fl. 170), ao revés do que alega a recorrente, refere-se à prestação de serviços terceirizados de "transporte de pessoas, documentos, encomendas, por meio de veículos básicos e executivos, aferidos por quilômetro rodado, incluindo combustível, motorista habilitado e todos os encargos, para execução dos serviços no Distrito Federal e Entorno". Logo, o caso enquadra-se nos preceitos da Súmula 331/TST, sendo inviável a aplicação da OJ 191 da SBDI-1.

A discussão afeta à possibilidade de responsabilizar-se o ente público, enquanto tomador dos serviços, pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços há muito encontra-se superada no âmbito da jurisprudência consolidada do Colendo TST (Res. 96/2000), que já havia alterado a redação do inciso IV da Súmula nº 331, para dispor que: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)".

Importante observar que reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, em conformidade com o entendimento firmado pelo Col. TST com relação ao tema, não implica negar vigência ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, mas, sim, em interpretá-lo à luz dos princípios que norteiam o ordenamento jurídico.

De fato, esta Justiça Especializada buscou, dentro de sua competência, definir o sentido da norma em análise, confrontando-a como todo o sistema normativo pátrio, de molde a extrair-lhe o sentido que mais se coaduna com todo o conjunto de normas e princípios fundamentais que orientam o Estado brasileiro e o funcionamento da Administração Pública, em especial o princípio da valorização social do trabalho.

Não é demais lembrar que os valores sociais do trabalho se erigem como um dos princípios basilares do ordenamento pátrio, sendo inclusive prestigiados pela própria Constituição da República em seu art. , IV, devendo o aplicador do direito, ao interpretar a norma no caso concreto, harmonizá-la com este princípio.

Em tal contexto, o que se verifica é que a Lei nº 8.666/93, a toda evidência, visou impedir que, na ocorrência de inadimplemento do empregador, a Administração Pública fosse considerada diretamente responsável pelos encargos trabalhistas inadimplidos, não se extraindo de seu artigo 71 qualquer vedação à responsabilidade subsidiária do ente público naqueles casos.

A incompatibilidade entre a literalidade da norma em discussão e a jurisprudência sumulada do Col. TST, portanto, é tão somente aparente, como bem explicitou o Exmo. Des. Douglas Alencar Rodrigues, por ocasião do julgamento do Processo RO 01260-2001-010-10-00-4, cujo acórdão foi publicado em 29.11.2002:

Ainda no que concerne ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, consideramos que a postura adotada pela mais alta corte jurisdicional trabalhista prestigiou a interpretação conforme à Constituição, apesar de aparentemente contrária à própria literalidade do preceito infraconstitucional. Não há ofensa ao art. , II, da CF, mas apenas o reconhecimento judicial das conseqüências lesivas do negócio jurídico constituído com a participação direta da empresa tomadora, cuja conduta culposa, seja pela ausência de vigilância das atividades empresariais da prestadora, seja pela má eleição do outro contratante, são suficientes para justificar a apenação subsidiária proclamada, com já decidido, de modo reiterado, pelos tribunais do trabalho. Como exposto, a responsabilização subsidiárias de entidades jurídicas de direito público, tal como tratada no En. 331, IV, da Súmula do C. TST, não foi construída com absoluto desprezo ao preceito da Lei nº 8.666/93, igualmente não havendo, na interpretação e aplicação das regras positivas, afronta ao postulado da separação dos Poderes.

Daí porque sempre entende-se despiciendo perquirir acerca da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.

Oportuno salientar que o fato de o artigo 37, § 6º, de nossa Carta Magna, imputar responsabilidade objetiva à Administração ao estabelecer a obrigação de indenizar toda vez que seus atos causarem danos a terceiro não obsta também se atribua aos entes públicos a responsabilidade de responder pelos danos causados por terceiros que ela própria contratou, desde que caracterizada a culpa in eligendo e in vigilando pelo eventual inadimplemento do crédito trabalhista assumido em contratos de prestação de serviços terceirizados. Em outras palavras, a atribuição de responsabilidade objetiva à Administração Pública pelo Texto Constitucional não afasta a possibilidade de responsabilizar-se a Administração com base na culpa subjetiva, como, de resto, resultou estabelecido pelo Col. TST ao modificar os termos da Súmula nº 331.

Com efeito, o ente público, ao descuidar da obrigação de fiscalizar a execução dos contratos de prestação de serviços por ele firmados, conforme determinam os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, incorre em culpa in vigilando, impondo-se a sua responsabilização subsidiária (artigos 186 e 927 do Código Civil). Trata-se apenas de atribuir responsabilidade a quem causa dano ou contribui para a sua ocorrência.

Não há falar, portanto, em violação do art. 97 da Constituição Federal ou da Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois, repita-se, não se trata de declarar a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas de definir o real alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática.

Nesse ponto, convém ressaltar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, a par de haver, em sessão plenária realizada no dia 24.11.2010, nos autos do ADC 16/DF, rel. Ministro Cezar Peluso, por maioria de votos, concluído pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único da Lei 8.666/1993, também reconheceu, na mesma assentada, que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade (Informativo 610/STF).

Tanto assim que a Colenda Corte Superior Trabalhista, clarificando a questão, promoveu alteração nos termos da Súmula nº 331 (Res. 174/2011), a qual, no aspecto em discussão, passou a ostentar a seguinte redação:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - omissis

II - omissis

III - omissis

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, sob a ótica da mais recente diretriz traçada pelo Col. TST, faz-se imprescindível verificar, caso a caso, se o ente público deixou ou não de diligenciar com relação ao cumprimento das obrigações contratuais da empresa terceirizada, de molde a atrair, para si, as consequências a que alude a Súmula 331/TST. Com efeito, a simples observância pelo ente público dos procedimentos licitatórios previstos em lei para a contratação da primeira demandada não a exime de responder subsidiariamente pelos créditos inadimplidos pela primeira reclamada.

Assinale-se que o STF, em recente decisão prolatada no RE nº 760931, em sessão realizada no dia 30/3/2017, confirmou o entendimento adotado na referida ADC nº 16, reafirmando a impossibilidade de responsabilizar-se automaticamente a administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Por outro lado, ao ente público cabe a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos por ele firmados, conforme determinam os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93. Assim, não há falar em violação do art. 8ª, § 2º da CLT, conforme alegado no recurso.

Desta forma, a UNIÃO poderia ter trazido elementos aptos a comprovar que tivesse desempenhado adequadamente e de maneira eficaz sua obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato realizado com a empresa prestadora de serviços, mormente no que diz respeito ao cumprimento da legislação trabalhista. Este ônus lhe incumbia, eis que ao réu cabe o encargo de provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos ventilados na sua defesa (CLT, artigo 818, inciso II e CPC, artigo 373, inciso II).

Ademais, verifica-se nos autos que a 2ª demandada não exerceu a contento o seu dever de zelo, visto que, na hipótese em análise, a ora recorrente não comprovou que agiu munido das cautelas necessárias na fiscalização do contrato firmado com a 1ª reclamada.

Em que pese a recorrente tenha afirmado que "sempre realiza uma análise mensal da documentação enviada pela 1ª reclamada quando do pagamento da fatura da empresa, oportunidade na qual averigua se a empresa realiza o pagamento correto dos empregados, incluindo salários, depósitos de INSS e FGTS, fornecimento de auxílio-alimentação e vale-transporte ou qualquer outro insumo material, além da conferência de folhas de ponto" (fl. 656), o extrato de depósitos do FGTS à fl. 81 revela que houve adimplemento da referida verba apenas no mês de agosto/2016, no transcorrer de todo o período contratual do obreiro. Ademais, não há nos autos comprovação do pagamento ao obreiro, por exemplo, das seguintes parcelas rescisórias: saldo de salário de março/2013, aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e multa do FGTS. Nesse sentido, as penalidades aplicadas à primeira ré (advertência, multa, impedimento de licitação e retenção de fatura, às fls. 321 e seguintes) não se mostraram eficientes quanto à fiscalização do contrato e adimplemento das verbas trabalhistas.

In casu, ficou caracterizada sua culpa in vigilando.

Destarte, não logrando a recorrente desincumbir-se satisfatoriamente de seu ônus probatório, deve responder subsidiariamente pelos débitos inadimplidos pela primeira demandada, pois, repita-se o ente público não pode se eximir de responder pelas verbas do trabalhador que lhe despendeu sua força de trabalho, não havendo se falar em malferimento aos limites objetivos da indisponibilidade dos bens da administração pública.

Neste cenário, ante a diretriz traçada pelo Col. TST, tenho por evidenciada a falha fiscalizatória ensejadora da responsabilização subsidiária do ente público terceirizante, nos moldes da Súmula 331/TST.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, sem vislumbrar ofensa a quaisquer dos dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e jurisprudenciais invocados pela recorrente.

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO.

Pretende a recorrente, caso mantida sua responsabilidade subsidiária, que sua obrigação de responsável subsidiária deve ser limitada às obrigações contratuais principais, aí não incluídas multas, penalidades, etc. Afirma não poder ser responsabilizada por obrigação trabalhista decorrente de ato exclusivo da 1ª Reclamada e não mais sujeito à sua fiscalização. Acrescenta, ainda, ser incabível a imposição da multa prevista no art. 477/CLT contra a União, pois o art. 100 da CF/88 determina que os pagamentos devidos à Fazenda Pública sejam realizados na ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

In casu, a 1ª reclamada restou revel e confessa quanto aos aspectos fáticos da exordial, estando correta a condenação nas parcelas expressas no decisum.

A Súmula nº 331/TST não faz restrição aos limites da responsabilidade subsidiária, sendo certo que são inúmeros os precedentes daquela Corte que, após a edição da referida súmula, estabelecem que a condenação subsidiária alcança também as multas devidas pela responsável principal.

Também esta Eg. Corte tem entendido, com base no item IV da Súmula 331 do TST, que o tomador de serviços é subsidiariamente responsável por todas as obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador, inclusive multas. Nesse sentido, foi editado verbete específico que traz a seguinte redação:

VERBETE Nº 11/2004 (com nova redação dada em 1º/07/2008) "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO COL. TST (nova redação). O tomador dos serviços responde, em caráter subsidiário, pelas obrigações trabalhistas do empregador, ainda que aquele integre a Administração Pública. Tal responsabilidade abrange também as multas do artigo 467 e do § 8º do artigo 477, ambos da CLT e § 1º do artigo 18 da Lei nº 8.036/1990, bem como os honorários assistenciais.".

Logo, também não há que se falar em limitação da responsabilidade da UNIÃO.

Pontue-se, por oportuno, que a responsabilidade da recorrente pelo pagamento das multas capituladas nos arts. 467 e 477, ambos da CLT não se encontra vinculado ao descumprimento por parte do ente público dos prazos ali assinalados, antes emergindo da sua condição de responsável subsidiário pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas pela 1ª ré. Logo, não há falar em violação ao art. 100 da CRFB/88.

Por derradeiro, ressalto à recorrente que o princípio da individualização da pena, insculpido no art. , inciso XLVI, da CF, é afeto à matéria penal, não havendo falar em sua aplicação nesta Justiça Especializada, quando da condenação derivada de créditos trabalhistas.

Nego provimento ao recurso, no particular.

JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL APLICÁVEL

Insurge-se a recorrente contra a condenação em juros de mora de 1% ao mês, imposta na decisão originária. Sustenta que deve ser observado o percentual de seis por cento ao ano, nos termos do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

A questão afeta ao percentual de juros de mora aplicável à Fazenda Pública, na hipótese de condenação subsidiária, já se encontra pacificada no âmbito desta Justiça Especializada, nos termos da OJ n.º 382 da SBDI-1 do C. TST, verbis:

"JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997".

Ressalte-se que a Lei 11.960, de 29.06.2009, ao alterar a redação do art. 1º-F da Lei nº 9494/97 para fins de dispor que "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança", buscou apenas uniformizar a atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, sem promover qualquer alteração na situação jurídica da responsável subsidiária. Nesse sentido, não há falar em violação ao art. 8º, § 2º da CLT, tampouco existência de "overruling" - superação da jurisprudência -, do verbete supracitado.

Nego provimento ao recurso, tendo por ilesos os dispositivos legais apontados pela recorrente.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

ACÓRDÃO

Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Ementa aprovada.

Julgamento ocorrido por unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores André Damasceno (Presidente) e Grijalbo Coutinho e o Juiz convocado Denilson Bandeira Coelho. Ausentes, justificadamente, a Desembargadora Flávia Falcão, em gozo de férias o Desembargador Dorival Borges e, momentaneamente, a Desembargadora Elaine Vasconcelos. Pelo MPT a Dra. Ludmila Reis Brito Lopes.

Brasília, 24 de julho de 2019 (data do julgamento).

Desembargador André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno

Relator

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