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23 de Outubro de 2021
1º Grau
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TRT10 • 0001159-15.2017.5.10.0022 • 4ª Vara do Trabalho de Brasília - DF do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO
4ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
RTOrd 0001159-15.2017.5.10.0022
RECLAMANTE: JOCELINO RODRIGUES DE AVILA
RECLAMADO: BANCO DO BRASIL SA

SENTENÇA

PROCESSOS Nº 0001159-15.2017.5.10.0004

RECLAMANTE: JOCELINO RODRIGUES DE AVILA

RECLAMADO: BANCO DO BRASIL SA.

RELATÓRIO

Trata-se a presente de reclamação trabalhista ajuizada por Jocelino Rodrigues de Avila contra Banco do Brasil SA., onde pretende o reclamante o pagamento da sétima e oitava horas extras, nos períodos de 18/11/2009 a 8/4/2012 e 9/4/2012 a 13/8/2012, bem como a laborada além da oitava diária no período de 9/4/2012 a 13/8/2012, 14/8/2012 a 25/12/2016 e intervalo intrajornada no período de 9/4/2012 a 25/12/2016, todas com reflexos; FGTS, IR, PREVI e justiça gratuita. Deu à causa o valor de R$ 38.000,00. Juntou documentos.

Na audiência inicial restou infrutífera a conciliação. O reclamado apresentou defesa escrita, com documentos.

O reclamante apresentou réplica escrita de fls. 3037 a 3065.

Na audiência de instrução, realizada a oitiva do autor e colhido o depoimento de uma testemunha do reclamado e indeferida as testemunhas do reclamante Rigoberto Alves Borges e Júlio César Porto Luciano, por terem trabalhado com o autor no período prescrito e do ônus da prova do banco. Protestos pelo reclamante.

As partes declararam não tinham outras provas a produzir.

Razões finais não apresentadas.

Conciliação final, rejeitada.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARES

Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho

Preliminarmente, alega o reclamado a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar pedido referente à previdência privada complementar.

Sem razão o reclamado.

O pedido do reclamante consiste nos reflexos das horas extras em favor da PREVI. As horas extras decorrem do contrato empregatício mantido com o reclamado. Desta feita, patente a competência da Justiça do Trabalho nos termos do artigo 114 da Constituição Federal.

Assim, rejeito a preliminar.

DO MÉRITO

Prescrição

Alega o reclamante que é beneficiário do protesto judicial ajuizado em 18 de novembro de 2014 pela CONTEC - Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito, processo nº 01811-03.2014-05.10-0001, com o fito de interromper a prescrição quanto ao pagamento da sétima e oitava horas extras conforme artigo 224, parágrafo 2º da CLT, bem como horas além da oitava, em âmbito nacional, não existindo, portanto, rol de beneficiários. Assim requer a declaração da prescrição das parcelas anteriores a 18/11/2009.

O reclamado, por sua vez, defende a inconstitucionalidade do protesto diante da prescrição laboral. Defende que o protesto interruptivo da prescrição é inaplicável ao Processo do Trabalho, posto que o prazo de 05 anos do art. 7º XXIX da CF não pode ser alterado, pela mera vontade das partes. Portanto; o protesto interruptivo é ineficaz e inconstitucional. Afirma que não se pode admitir que a prescrição trabalhista, que tem expressa previsão na Constituição Federal, seja interrompida por disposição Cível que regula matéria diferente da trabalhista. Defende que não há que se falar em interrupção da prescrição por meio de protesto interruptivo coletivo, diante do caráter heterogêneo do instituto prescricional. Isso porque, as verbas trabalhistas são divisíveis, e a interrupção da prescrição, em se tratando de verbas divisíveis, não aproveita todos os envolvidos conforme previsto no artigo 201 do Código Civil. Defende que só asseguraria a prescrição bienal. Requer sejam declarados prescritos eventuais direitos anteriores à 28/6/2012, nos termos do art. , XXIX da Constituição Federal. Defende prescrição dos reflexos que não constam do protesto.

O reclamante juntou aos autos os documentos de fls. 101 a 453 comprovando o ajuizamento de protesto judicial pela CONTEC, processo nº 0001811-03.2014.5.10.0001 contra o réu em 18/11/2014 para interromper prescrição da sétima e oitava horas extras e horas extras além da oitiva e reflexos.

Primeiramente, ressalto que, alterando meu posicionamento anterior, este juízo verificou que o Sindicato dos Bancários de Brasília não é filado a CONTEC - Confederação Nacional dos Trabalhadores nas empresas de crédito e sim a Contraf/CUT - Confederação Nacional dos trabalhadores do Ramo Financeiro. A CONTEC trata-se de entidade sindical de grau superior, mas não representa o Sindicato, nem os bancários de Brasília DF que são representados por outra Confederação. Desse modo, sim, há ofensa ao princípio da unicidade, pois o autor não pode se beneficiar de atos de duas confederações distintas. É certo que o artigo 203 do Código Civil estabelece expressamente que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Contudo, Confederação distinta da categoria dos bancários de Brasília não pode ser considerada sequer interessada na interrupção da prescrição de verbas trabalhistas.

A presente ação foi ajuizada em 9/9/2017. Em audiência foi fixado o marco prescricional em 9/9/2012. Assim, reitero a declaração de que estão prescritos os pedidos de horas extras e de reflexos das horas, quanto às parcelas anteriores a 9/9/2012, conforme consignado na ata de fls. 3189.

Das Horas Extras

O pedido de horas extras do autor é de: duas horas diárias relativas à 7ª e 8ª horas laboradas, no período de 18/11/2009 a 8/4/2012 e 5h20 horas extras diárias relativas à 7ª e 8ª horas laboradas e além da 8ª hora, inclusas as realizadas durante o intervalo intrajornada, no período de 9/4/2012 a 13/8/2012, as quais restam prescritas, conforme tópico anterior.

In casu, será analisado o pedido de 3h20 horas extras diárias relativas às horas laboradas além da 8ª, inclusas o intervalo intrajornada, no período imprescrito de 9/9/2012 a 25/12/2016, nos limites do pedido (alínea c, fl. 17).

O reclamante foi admitido pelo reclamado em 1º de setembro de 1980, como menor-aprendiz, conforme CTPS de fls. 86. Alega que no período de 14/8/2012 a 25/12/2016 exerceu o cargo de Gerente de Divisão na DIGOV GOVERNO DF, tendo se aposentado em 25 de dezembro de 2016, a pedido, conforme TRCT de fls. 97/98.

Alega o autor que no período imprescrito laborava 3h20 horas por dia sem, contudo, receber o pagamento pelas horas excedentes à 8ª hora diária trabalhada, incluindo o intervalo intrajornada e que embora não ocupasse cargo de direção, gestão ou de representação, durante os períodos de 14/8/2012 a 25/12/2016, como gerente de divisão, detinha cargo gerencial, era dispensado de sua assinatura, o que não significa que tal controle ficasse ao seu bel-prazer, pois o item 1.1.2 da IN 361-1 determina que a jornada dos comissionados, à exceção do médico, é de 8 (oito) horas diárias. Alega que sua jornada era estendida. Como gerente de divisão alega que coordenava sua equipe e possuía subordinados, era vinculado ao gerente-executivo, que por sua vez respondia diretamente ao diretor. Aduz que deve ter suas atividades enquadradas no § 2º, do art. 224, da CLT, afastando-se por completo qualquer possibilidade de enquadramento no art. 62, II, da CLT, nos termos da Súm. 287/TST, por analogia. Requer, assim, a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras além da 8ª diária e reflexos sobre férias (integrais e proporcionais) acrescidas de 1/3, 13º salário integral e proporcional, rsr, licença-prêmio, folgas, abonos assiduidade (considerados os dias gozados e os convertidos em espécie) e FGTS, com juros e correção monetária.

Em contestação, alega o reclamado, em síntese, que o reclamante não estava sujeito a controle de jornada, haja vista o enquadramento da sua situação à exceção celetista do artigo 224, § 2º da CLT e deve ser enquadrado no artigo 62, II, por exercer função de GERENTE DE DIVISÃO (fato incontroverso). Aduz que como Gerente de Divisão, o reclamante possuía elevada hierarquia dentro do banco, e que este cargo se caracteriza como de alta gerência, sendo a maior autoridade na unidade sob sua responsabilidade, gerindo a unidade de trabalho e sem controle de jornada. Alega que no cargo de gerente de divisão o autor sempre exerceu os poderes inerentes ao cargo gerencial, tendo em vista o exercício de poderes de mando, gestão e subordinação. Aduz que tais poderes decorrem do fato de ter o autor equipe subordinada, da qual fazia avaliação funcional dos integrantes de sua equipe, concedia férias, validava folhas de ponto, definia e homologava a escala de férias de sua equipe subordinada, respondia perante os seus superiores pelo resultado da equipe, definia o horário de entrada e saída dos seus subordinados, etc., sendo, portanto, enquadrado no art. 62, II. Afirma que como gerente de divisão, o autor atuou como gestor da Divisão Administração de Fundos e Programas Federais e da Administração de Fundos e Direitos.

Afirma o reclamado que o reclamante exerceu as atividades gerenciais de coordenação de processos e de pessoas. Entre as atividades exercidas, destaca-se:

Gestor de pessoas, de recursos, de processos e de informações;

Gestão de informações estratégicas, confidenciais ou revestidas de sigilo Empresarial;

Administrador de acessos;

Signatário de propostas em Notas ao Conselho Diretor;

Signatário de ofícios a entes públicos;

Signatário de correspondência de contabilização de valores;

Gestor de equipe, considerando todos os aspectos, como avaliação de desempenho e validação de ponto eletrônico, planejamento, administração de conflitos;

Planejamento, coordenação e controle das ações relativas a sua área de atuação, buscando o atingimento dos objetivos estratégicos e a preservação dos direitos do banco;

Representante do Banco em reuniões internas e externas, sobretudo para tratar de assuntos relevantes e confidenciais relacionados a sua área de atuação;

Identificação de riscos e oportunidades relacionados aos assuntos da sua área - Gestão de fundos e programas federais;

Alega que enquanto atuava na Divisão de Administração de Fundos e Programas Federais, tinha como subfunções:

Identificar oportunidades negociais;

Apoiar a originação e a estruturação de negócios junto aos Órgãos do Poder Executivo Federal provedores de recursos em fundos e programas;

Desenvolver e normatizar fundos e programas federais;

Propor metas de desempenho na administração de fundos e programas federais;

Avaliar o desempenho dos fundos e programas federais;

Administrar fundos e programas federais;

Executar atividades relativas ao controle dos fundos e programas federais;

Prestar orientação especializada aos intervenientes de fundos e programas federais.

Já quando atuava na Divisão de Administração de Fundos e Direitos, afirma o reclamado que as subfunções do autor eram de:

Identificar oportunidades negociais de prestação de serviços de administração de fundos e direitos;

Apoiar a originação de negócios com os órgãos de Governo;

Estruturar produtos de prestação de serviço de administração de fundos e direitos;

Normatizar a prestação de serviço de administração de fundos e direitos;

Propor regras relativas à gestão dos fundos e direitos administrados;

Efetuar atividades de administração de fundos e direitos;

Prestar informações relativas a fundos e direitos;

Acompanhar:

A legislação e as regulamentações relacionadas ao seu âmbito de atuação;

O cumprimento das regras dos fundos e direitos;

O atingimento dos objetivos dos fundos;

Representar os fundos administrados perante o Banco do Brasil e demais intervenientes;

Coordenar os processos de encerramento de fundos e direitos e da prestação dos serviços de administração;

Conduzir a identificação, avaliação e mitigação dos riscos, a implementação e manutenção

dos controles e a conformidade dos processos em seu âmbito de atuação, incluídos aqueles conduzidos por unidades executoras;

Acompanhar a identificação, avaliação e mitigação dos riscos, a implementação e manutenção dos controles e a conformidade dos processos em seu âmbito de atuação, incluídos aqueles conduzidos por unidades executoras.

E, que o reclamante efetuava o planejamento, coordenação e controle da Divisão sob sua gestão. Era o responsável pela adoção de providências necessárias para que as informações estratégicas ou revestidas de sigilo empresarial que lhe são confiadas e a que tem acesso em razão da comissão exercida fossem resguardadas, inclusive dos funcionários não comissionados a quem não tenham sido confiadas pelo Banco, como também não fossem usadas por terceiros; responsável pela gestão de pessoas, de recursos, de processos e de informações da Divisão sob sua gestão e que entre os diversos assuntos que manuseou (no período imprescrito) destacam-se a Aprovação de Devolução de Recursos do FCO (Fundo Constitucional do Centro-Oeste, doc. "2012.05.31 2012-006612 - FCO_Devolução recursos"), conforme comprova a cópia anexa de nota técnica com conteúdo de criticidade $40, modelos de gestão dos Fundos e apuração de passivo do FCO ("2012.06.28 2012-007592 - Fdos Prgs Ativos_Adequação SOX"), realização de Força-Tarefa para Gestão de fundos governamentais ("2013.07.10 2013-00191 - DIREO-DIGOV - Gestão de Fundos e Programas"). Afirma que as provas documentais juntadas pelo reclamante demonstram má-fé, pois são e-mail dele para ele mesmo. Reitera que o reclamante tinha capacidade de gerir seu horário e serviço, conforme sua noção de conveniência e que o trabalho fora do expediente comercial regular não era requerido pelo empregador; que tinha grau de fidúcia em suas atribuições e ocupação no cargo de gerência. Por fim, nega direito a horas extras e requer a improcedência total do pedido.

Em réplica, o autor reitera os termos da exordial. Pugna pela procedência dos pedidos.

O artigo 224 da CLT dispõe:

"Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

(...)

§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo."

O artigo 62 da CLT, por sua vez, estabelece:

"Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

(...)

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo, acrescido de 40%."

Conforme nos ensina Maurício Godinho Delgado, em seu Livro Curso de Direito do Trabalho, 3ª Edição, LTR, pg 352:

" De outro lado, a nova lei manteve também o requisito de exercício de elevadas funções e atribuições de gestão (o novo texto legal fala exercentes de cargo de gestão). Aduz, contudo, que, no novo conceito de tais funções, enquadram-se os cargos de diretores (o que não traduz novidade) e chefes de departamento ou filial.

A referência a chefes de departamento é, de fato, inovatória, em contraponto à interpretação que anteriormente se fazia sobre o status desse cargo de confiança. Não há dúvida de que chefe de departamento não tende a deter poderes tão elevados quanto aqueles exigidos pela leitura inspirada, por exemplo, em Mario La Cueva (que falava em alter ego do empregador). Porém, de qualquer modo, os poderes desse chefe departamental têm de ser significativos no contexto da divisão interna da empresa. É que se não o forem, tal chefe quedar-se-á submetido a um tipo de fiscalização e controle empresariais tão intensos que não irá se diferenciar dos demais empregados a ele submetidos, para os fins do artigo 62 da CLT. Ora, o preceito celetista quer excluir as regras relativas à jornada de trabalho quanto aos detentores de cargo de confiança, por considerar tais regras incompatíveis, em face dos amplos poderes desses altos empregados. Houve, pois, uma atenuação no requisito, mas não tão extremada como inicialmente pareceria."

No mesmo sentido a jurisprudência:

"EMENTA: CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO62, INCISO II, DA CLT. O artigo62 da CLT teve a sua redação modificada pela Lei no. 8.966/94. Após a referida alteração não mais se exige que o exercente de cargo de confiança detenha poderes de representação plena do empregador. Exige-se, sim, o exercício de cargo de gestão, que consiste na representação do empregador em vários setores e serviços da empresa ou em ramo relevante de sua atividade, com poder de mando e liberdade de decisão, de molde a influenciar os destinos desta unidade econômica de produção. Enfim, pode-se dizer que, constituindo uma difusa descentralização de poderes decisórios e de mando do empregador. Todavia, no presente caso, restou comprovado que apesar da nomenclatura do cargo e de alguns poderes, o reclamante estava subordinada ao gerente-geral da agência que inclusive fiscalizava a sua jornada. Dessa forma, o autor não se enquadra na exceção prevista no artigo62, inciso II, da CLT, motivo pelo qual as horas excedentes à oitava hora diária devem ser remuneradas como extras. Processo 00713-2006-016-03-00-6 RO Data de Publicação 10/02/2007 DJMG Órgão Julgador Quinta Turma Relator Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida"

Passo a análise das provas.

Em depoimento pessoal, o reclamante declarou: "Que como gerente de divisão não tinha ponto eletrônico e sim folha de presença; que trabalhava das 08h30 às 20h30, com 40 minutos de intervalo de segunda a sexta; que como gerente de divisão tinha quatro subordinados, dois assessores empresariais e dois assessores plenos; que dentro do mesmo departamento, acima do depoente, tinha o gerente executivo e o diretor; que o gerente executivo controlava a jornada do depoente, tanto que se tivesse que se ausentar, sair mais cedo ou chegar mais tarde, ou mesmo faltar tinha que pedir autorização para o gerente executivo; que a demanda de serviço exigia que o depoente trabalhasse nessa jornada e isso foi combinado com o gerente executivo; que na primeira parte do período requerido (09/09/2012 até a 25/12/2016), por 20 meses, o depoente trabalhava no mesmo andar que o gerente-executivo, mas ele ficava separado em uma sala; que na segunda parte trabalhou em um grupo de trabalho juntamente com o gerente executivo que ficava na mesma sala;que poderia alterar o horário de trabalho se o gerente-executivo autorizasse; que várias vezes o depoente tinha que levar trabalho para casa, pois o trabalho era muito nesse setor, mas essa parte nem está sendo requerido na ação". Nada mais.

A primeira testemunha do reclamado, Sr. Sérgio Adelino Vieira, declarou: "Que trabalha no Banco desde 1998; que trabalhou junto com o reclamante de 2014 a 2016, na diretoria de governo; que o depoente e reclamante eram gerentes de divisão; que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo; que trabalhava no mesmo ambiente que o reclamante, com Ilhas separadas;que não existe uma fiscalização diária da jornada realizada pelo gerente executivo com relação ao gerente de divisão; que existe uma jornada estabelecida de 8 horas diárias, mas essa função é dispensada do ponto eletrônico;que o gerente executivo ficava no mesmo ambiente, pois durante um bom período trabalharam no mesmo grupo de trabalho; que o depoente trabalhava de 8:30/09 horas às 20 horas, com uma ou duas horas de almoço, de segunda a sexta; que acredita que o horário do reclamante não era muito diferente do depoente, mas na maioria das vezes quando o depoente chegava, o reclamante já estava lá; que na maioria das vezes o depoente ia embora antes do reclamante; que o reclamante não tirava mais de uma hora de intervalo; que não sabe precisar se o reclamante tirava ou não menos de uma hora de intervalo; que para entrar no prédio tem que passar pela catraca eletrônica, através do crachá funcional; que o Banco tem o registro de horário dessa catraca; que para acessar o sistema do Banco tem que colocar uma senha pessoal; que o sistema do Banco pode ou não registrar o horário do seu acesso, mas isso varia de acordo com o aplicativo do Banco acessado; que o depoente nãotinha procuração para representar o Banco, como gerente de divisão; que eventualmente reclamante e depoente tinham assento na comissão da diretoria no caso de comitê ampliado; que tinha poder de opinar, mas não de decidir, neste comitê; que ninguém do Banco pode não seguir o normativo; que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas". Nada mais.

Indeferida a testemunha do reclamante RIGOBERTO ALVES BORGES que trabalhou de 18/11/2009 a 30/11/2011, quando o reclamante era assessor sênior na diretora de risco, e a testemunha JULIO CESAR PORTO LUCIANO que trabalhou de 01/12/2011 a 25/12/2016, quando o reclamante foi assessor sênior, na diretoria de governo, depois gerente de equipe e gerente de divisão, em face da prescrição e ônus da prova do BANCO.

A testemunha do reclamado, Sr. Sérgio Adelino, que exercia o mesmo cargo do autor de gerente de divisão, trabalhou com o reclamante no período de 2014 a 2016, declarou que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo. Disse este gerente executivo ficava no mesmo ambiente e grande parte do tempo o autor trabalhou no mesmo grupo de trabalho com o gerente executivo, ou seja, o autor não era chefe de departamento ou filial nos moldes do artigo 62, não deveria ter sido dispensado de controle de ponto.

Ademais, a testemunha do banco deixou clara a ausência de amplos poderes do autor, pois disse que gerente de divisão não tem procuração do banco; que somente eventualmente reclamante e depoente tinham assento na comissão da diretoria no caso de comitê ampliado apenas com poder de opinar, mas não de decidir. Disse que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas.

Desse modo, patente o não enquadramento do autor no artigo 62, II da CLT.

Quanto ao horário efetivamente trabalhado pelo autor, a testemunha do banco disse que havia uma jornada estabelecida de 8 (oito) horas diárias e que sua jornada era de 8:30/09 horas às 20 horas, com intervalo de uma ou duas horas para almoço e descanso, que acreditava que a jornada do reclamante era a mesma, mas, na maioria das vezes, quando chegava ao trabalho, o reclamante já estava lá e ia embora antes do reclamante. Afirmou, ainda, não saber se o reclamante tirava ou não menos de uma hora de intervalo.

Como não constam dos autos cartões de ponto, conforme súmula 338 do TST, o ônus da prova quanto a inexistência de horas extras era do empregador, que não se desincumbiu, pois sua testemunha trabalhava em menor jornada que o autor, bem com não soube informar sobre o intervalo do mesmo. Assim, considero verdade que o autor trabalhou 3 horas e 20 minutos diárias neste período. Defiro 3h20 horas no período de 9/9/2012 a 25/12/2016, devendo ser observado o adicional de 50%, divisor 220 (conforme pedido), a evolução salarial, parcelas salariais, dias efetivamente trabalhados.

Indefiro pedido de utilização de tabelas salariais, devendo a apuração das horas extras seguir evolução salarial dos contracheques.

As horas extraordinárias eram habituais.

Aplica-se assim o verbete do nosso Egrégio Tribunal Pleno, salvo item III e no que contraria a OJ 394 do TST:

VERBETE Nº 36/2008

"I - BANCO DO BRASIL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

A gratificação semestral, paga mensalmente aos empregados do Banco do Brasil, detém natureza salarial e íntegra a base de cálculo das horas extras.

II - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Havendo previsão em instrumentos normativos são devidos os reflexos das horas extras sobre o repouso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados).

(...)

IV - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDAS EM ESPÉCIE.

Havendo previsão expressa em normas internas do Banco do Brasil (Livro de Instruções Codificadas) acerca da preservação integral da remuneração dos empregados quando da conversão em espécie das férias e da licença-prêmio, são devidos os reflexos das horas extras habitualmente prestadas sobre as referidas parcelas.

VI - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS FOLGAS E ABONOS-ASSIDUIDADE CONVERTIDOS EM ESPÉCIE.

Por expressa previsão contida no item 04 do Título 20 do Capítulo 110 do Livro de Instruções Codificadas nº 056 do Banco do Brasil, são indevidos os reflexos das horas extras sobre as folgas e abonos-assiduidade convertidos em espécie.

V - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXO NA LICENÇA-SAÚDE.

Por expressa previsão contida no Livro de Instruções do Banco do Brasil (LIC 057, Cap. 360, Título 3), as horas extras habituais integram a remuneração do empregado durante o período de licença-saúde não superior a 15 dias de afastamento.

VII - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. LICENÇA-SAÚDE SUPERIOR A 15 DIAS.Segundo as regras inscritas no Livro de Instruções Codificadas do Banco do Brasil nº 057, Capítulo 360, Título 03, para as licenças-saúde superiores a 15 dias fica assegurada uma complementação que, somada ao auxílio-doença, perfaz o valor dos vencimentos devidos no período anterior, os quais incluem o pagamento das horas extras habitualmente prestadas. Devidos, por isso, os reflexos das referidas horas extras sobre o período de licença-saúde superior a 15 dias.

VIII - REPERCUSSÃO DAS PARCELAS REFLEXAS RECONHECIDAS SOBRE O FGTS.

Reconhecido o direito dos empregados do Banco do Brasil ao pagamento de reflexos das horas extras habituais sobre a" gratificação semestral ", o" repouso semanal remunerado ", a" conversão em espécie das férias e da licença-prêmio "e da" licença-saúde superior, ou não, a 15 dias "restam devidos, também, os reflexos dos valores que forem apurados a esses títulos sobre o FGTS."

Por habituais as horas extras, devidos os reflexos sobre RSR (sábados, domingos e feriados, conforme CCTs); décimos terceiros salários; férias + 1/3; conversão em espécie de férias mais 1/3, conversão em espécie de licenças prêmios; licença saúde superior ou não a 15 dias; FGTS; conversão em espécie de folgas e abonos assiduidades; décimos terceiros. Indefiro os demais reflexos.

Indefiro reflexos em licença prêmio, faltas abonadas, folgas e abonos-assiduidade por ausência de previsão legal ou regulamentar.

Indefiro o pedido de declaração de dias não trabalhados, tais como faltas abonadas, abonos, folgas, luto, férias, licenças como se trabalhados fossem. Indefiro pedido de horas extras em viagens a serviço ou serviços externo, pois ausente causa de pedir no tocante a tais fatos.

Indefiro os reflexos dos reflexos no RSR, nos termos da OJ 394 da SDI I do TST.

Os reflexos a Previ se dará na forma do regulamento.

A não concessão do intervalo intrajornada ou a sua concessão parcial implica o pagamento total do período correspondente com o acréscimo de no mínimo 50% a título indenizatório. Inteligência do artigo 71, caput e § 4º da CLT, e súmula 437 do TST. O rigor da norma decorre do fato de ser a concessão do intervalo uma norma de saúde e segurança no trabalho.

Assim, para indenizar a inobservância do intervalo intrajornada, é devida 1 hora extra por dia trabalhado no período requerido imprescrito, observados o adicional de 50%, o divisor 220 e a evolução salarial do reclamante.

Por se tratar de parcela indenizatória do intervalo intrajornada, não há aqui reflexos. Retorno ao meu entendimento anterior em face do que foi explicitado na reforma trabalhista sobre a natureza indenizatória do intervalo não concedido.

Reflexos das diferenças salariais sobre o PEAI (Plano Extraordinário de Aposentadoria Incentivada

O reclamante requer a condenação do reclamado ao pagamento dos reflexos das diferenças salariais decorrentes das horas extras sobre o PEAI.

Em contestação, o reclamado pugna pela improcedência do pedido ao argumento de que o plano extraordinário de aposentadoria incentivada não possui natureza trabalhista, razão pela qual não sofre reflexo do pedido principal.

Verifico que, o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, no julgamento do STF-RE-590415, DJE de 29/5/2015, de repercussão geral, decidiu que é válida a cláusula que dá quitação ampla e irrestrita a todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego nos planos de dispensa incentivada (PDI) ou voluntária (PDV), desde que este item conste de Acordo Coletivo de Trabalho e dos demais instrumentos assinados pelo empregado.

No caso dos autos não restou apontada previsão do PEAI em ACT, tampouco de previsão em outros instrumentos assinados pelo reclamante, não havendo se falar em ampla e irrestrita quitação.

Do regulamento PEAI-2016, verifica-se a previsão de incentivo consistente na "concessão de indenização de desligamento, no valor correspondente a 12 (doze) salários-base do funcionário" (item 8.3.1). O mesmo regulamento também prevê o que segue:

"1.3.2.2. O cálculo das indenizações será efetuado com base na remuneração do cargo efetivo do funcionário em 08/11/2016, considerado eventual valor recebido a título de VCP.

1.3.2.2.1. Não serão consideradas verbas pagas em decorrência de provimento transitório de funções de confiança (substituição), adição e colaboração.

1.3.2.3. Considera-se salário-base para esse fim, exclusivamente, o VR - Valor de Referência da função ou a soma das verbas PAI-2015, o que for maior.

1.3.2.4. Não será considerada para o cálculo da indenização qualquer outra verba não expressamente referida no item 1.3.2.3, bem como eventuais verbas pagas em razão de acertos ou pagas em caráter eventual.

1.3.2.5. As verbas relativas ao adicional de trabalho noturno (ATN) e horas extras só serão consideradas para os funcionários com ATN fixado ou detentores de habitualidade, em 08/11/2016."

No caso em tela, tendo em vista o disposto no item 1.3.2.2, o reclamante sequer indicou o salário-base considerado no cálculo de sua indenização, se considerado o VR (valor de referência, que corresponde ao piso de remuneração das comissões) ou a soma das verbas PEAI-2016, sendo certo que a ele competia demonstrar a fórmula de cálculo da indenização, permitindo a verificação da inclusão das horas extras em sua base de cálculo.

Ademais, conforme dispõe o item 1.3.2.5., cuja interpretação restritiva é a regra-geral, uma vez que o PEAI constitui-se em uma liberalidade do reclamado, as horas extras só serão consideradas para o cálculo da indenização se pagas com habitualidade em 08/11/2016.

Por tais razões, indefiro o pedido de reflexos de horas extras sobre a indenização do PEAI (Plano Extraordinário de Aposentadoria Incentivada).

Da Base de cálculo

No tocante a Gratificação semestral, ressalte-se que, não obstante sua denominação "semestral" era paga mensalmente, conforme comprovam os contracheques.

O pagamento mensal de tal gratificação indica sua natureza de gratificação comum, integrante do salário, nos termos do art. 457 § 1º da CLT, em face da habitualidade no pagamento. Não incide a súmula 253 do TST na espécie e sim a súmula 264 do TST. Neste sentido verbete 36/2008 do nosso Tribunal.

Da Compensação ou dedução

Não há falar-se em compensação, ao teor da súmula 109 do TST, 'in verbis':

"BANCÁRIO - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que recebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo às horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."

A gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo recebida pela reclamante remunera apenas a maior responsabilidade do cargo em uma jornada de 8 horas e não às duas horas extraordinárias além da Sexta. Não há falar-se em restituição da gratificação.

Da Justiça Gratuita

Indefiro o pedido de justiça gratuita, pois autor é bancário aposentado, tendo condições de arcar com custas processuais.

Honorários advocatícios, aplicação das novas regras processuais introduzidas pela lei nº 13.467/2017

Não se aplica o artigo 791 A introduzido pela Lei nº 13.467 de 13/07/2017 e com vigência a partir de 11/11/2017, pois quando do ajuizamento da presente ação (9/9/2017) a Lei estava vigente. Altero meu posicionamento anterior para acatar a Instrução normativa 41 do TST.

Correção monetária e juros

Serão aplicados juros moratórios (artigo 39 da Lei 8.177/91 e TST-OJ-SDI1-400) sobre o principal corrigido (TST, Súmula 381). O Supremo Tribunal, ao julgar improcedente a Reclamação nº 22.012/RS, adotou o entendimento de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para a atualização dos débitos trabalhistas, substituindo a Taxa Referencial Diária (TRD), não caracteriza desrespeito ao julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) de nº 4.357 e 4.425. Assim, considerando a modulação dos efeitos estabelecida pelo Tribunal Superior do Trabalho (ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231) e a vigência da Lei nº 13.467/2017, deverá ser aplicada a TRD até 24/3/2015 e a partir de 11/11/2017 (CLT, artigo 879, § 7º) e, o IPCA-E no intervalo de 25/3/2015 a 10/11/2017.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por Jocelino Rodrigues de Avila contra Banco do Brasil SA.; julgo extinto o processo com julgamento do mérito quanto às parcelas anteriores a 9/9/2012 em face da prescrição quinquenal; julgo procedentes em parte os pedidos exordiais, nos termos da fundamentação.

A fundamentação passa a fazer parte integrante do presente dispositivo.

A correção monetária observará os termos da Lei e súmula 381 do TST. Deverá ser aplicada a TRD até 24/3/2015 e a partir de 11/11/2017 (CLT, artigo 879, § 7º) e, o IPCA-E no intervalo de 25/3/2015 a 10/11/2017.

Os juros moratórios de 1% ao mês deverão ser contados a partir da propositura da ação, nos termos do artigo 883 da CLT e incidirão sobre a condenação já corrigida, nos termos da súmula 200 do TST.

O reclamado deverá proceder aos recolhimentos fiscais acaso existentes, nos termos do artigo 46 da Lei 8.541/92 e súmula 368 do TST, e provimentos 1/96 e 02/2005 da CGJT, OJ 400 da SDI I do TST. Depois de comprovados deverão ser descontados do crédito da reclamante.

O reclamado também deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela empregada e pelo o empregador, observado o limite máximo do salário contribuição, e retendo as importâncias correspondentes às contribuições devidas pela autora (art. 3º do provimento TST CG 1/96 e art. 6º do TST CG 2/93), sob pena de execução direta pela quantia equivalente (art. 114, § 3º da CF/88)

Para fins de incidência e base de cálculo das contribuições previdenciárias, a condenação da sentença alcança as seguintes parcelas de natureza salarial (artigo 832, § 3º da CLT): horas extras e reflexos nos décimos terceiros.

As parcelas serão apuradas em liquidação de sentença por cálculo.

Arbitro o valor da condenação em R$ 36.000,00, sendo as custas pelo reclamado no importe de R$ 720,00. (art. 789 da CLT)

Intime-se ao INSS.

Intimem-se as partes. Publique-se.

Brasília, 03 de julho de 2019.

BRASILIA, 3 de Julho de 2019


PATRICIA BIRCHAL BECATTINI
Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/729499610/rtord-11591520175100022-df/inteiro-teor-729499629

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