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20 de Agosto de 2019
1º Grau

TRT10 • 0001078-08.2017.5.10.0009 • 17ª Vara do Trabalho de Brasília - DF do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região

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Órgão Julgador
17ª Vara do Trabalho de Brasília - DF

Sentença

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO
17ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
RTOrd 0001078-08.2017.5.10.0009
RECLAMANTE: MARIA PEREIRA DE LUCENA
RECLAMADO: BANCO DO BRASIL SA

SENTENÇA

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Trabalhista ajuizada em 10.08.2017 por MARIA PEREIRA LUCENA em face do BANCO DO BRASIL S/A para pleitear o pagamento, como extras, das 7ª e 8ª horas diárias, acrescidos dos reflexos, e o intervalo de 15 minutos previstos no art. 384 da CLT. Pede também: 1) o recolhimento das contribuições previdenciárias para a PREVI; 2) adoção do divisor 150 para fins de cálculo das horas extras; e 3) concessão do benefício da justiça gratuita e de honorários advocatícios assistenciais.

Atribuiu à causa o valor de R$ 40.000,00.

Defesa do reclamado nas fls. 287/322.

Réplica da autora nas fls. 764/776.

Depoimentos registrados na ata de fls. 801/802.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões orais finais remissivas.

Frustradas as tentativas de conciliação.

FUNDAMENTAÇÃO

REFLEXOS NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DA PREVI. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

O reclamante pede o recolhimento das contribuições para a PREVI incidentes sobre as parcelas pleiteadas.

O pleito não merece prosperar.

A Justiça do Trabalho não detém competência material para julgar e definir o valor da contribuição a ser recolhida para a entidade de previdência privada incidente sobre as verbas postuladas, por força do art. 202, § 2º, da CF/1988, dispondo que essas contribuições não integram o contrato de trabalho.

Acerca da matéria, a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho havia firmado entendimento no sentido de que a Justiça do Trabalho seria competente para julgamento das demandas relativas a complementação de aposentadoria de entidade de previdência privada, em razão de o benefício decorrer do contrato de trabalho firmado com a empresa instituidora da entidade de aposentadoria complementar.

No entanto, o Excelso Supremo Tribunal Federal, examinando a matéria, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 586.453/SE e 583.050/RS, apreciados com a aplicação de repercussão geral, fixou o entendimento de que falece competência a esta Justiça Especializada para processar e julgar as demandas que envolvam complementação de aposentadoria.

É o que se extrai dos referidos acórdãos, cujas ementas se colaciona a seguir:

EMENTA Recurso extraordinário - Direito Previdenciário e Processual Civil - Repercussão geral reconhecida - Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria - Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho - Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema - Recurso provido para afirmar a competência da Justiça comum para o processamento da demanda - Modulação dos efeitos do julgamento, para manter, na Justiça Federal do Trabalho, até final execução, todos os processos dessa espécie em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dia da conclusão do julgamento do recurso (20/2/13). 1. A competência para o processamento de ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Inteligência do art. 202, § 2º, da Constituição Federal a excepcionar, na análise desse tipo de matéria, a norma do art. 114, inciso IX, da Magna Carta. 2. Quando, como ocorre no presente caso, o intérprete está diante de controvérsia em que há fundamentos constitucionais para se adotar mais de uma solução possível, deve ele optar por aquela que efetivamente trará maior efetividade e racionalidade ao sistema. 3. Recurso extraordinário de que se conhece e ao qual se dá provimento para firmar a competência da Justiça comum para o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência buscando-se o complemento de aposentadoria. 4. Modulação dos efeitos da decisão para reconhecer a competência da Justiça Federal do Trabalho para processar e julgar, até o trânsito em julgado e a correspondente execução, todas as causas da espécie em que houver sido proferida sentença de mérito até a data da conclusão, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do julgamento do presente recurso (20/2/2013). 5. Reconhecimento, ainda, da inexistência de repercussão geral quanto ao alcance da prescrição de ação tendente a questionar as parcelas referentes à aludida complementação, bem como quanto à extensão de vantagem a aposentados que tenham obtido a complementação de aposentadoria por entidade de previdência privada sem que tenha havido o respectivo custeio. (RE 586453, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013 EMENT VOL-02693-01 PP-00001)

EMENTA Recurso extraordinário - Direito Previdenciário e Processual Civil - Repercussão geral reconhecida - Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria - Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho - Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema - Competência da Justiça comum para o processamento do feito - Recurso não provido. 1. A competência para o processamento de ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Inteligência do art. 202, § 2º, da Constituição Federal a excepcionar, na análise desse tipo de matéria, a norma do art. 114, inciso IX, da Magna Carta. 2. O intérprete diante de controvérsia em que há fundamentos constitucionais para se adotar mais de uma solução possível deve optar por aquela que efetivamente trará maior efetividade e racionalidade ao sistema. 3. Recurso extraordinário não provido. (RE 583050, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2013, DJe-109 DIVULG 10-06-2013 PUBLIC 11-06-2013 EMENT VOL-02694-01 PP-00001)

Ressalto que a experiência tem demonstrada a inutilidade de ser reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para executar os recolhimentos previdenciários à Previ.

Na execução, quando convocada para receber as contribuições, a PREVI simplesmente se recusa, aduzindo ser terceiro estranho à lide, que não pode ser afetado por sentença proferida em processo do qual não participou.

A escusa da PREVI não pode ser afastada, ante os limites subjetivos da coisa julgada.

Com esses fundamentos, decido acolher a preliminar suscitada na defesa para declarar a incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar o pedido de recolhimento de contribuições para a PREVI, extinguindo o processo, no particular, sem exame do mérito, na forma do art. 485, inciso IV, do CPC/2015.

LITISPENDÊNCIA

O reclamado noticia que o Sindicato dos Empregados de Estabelecimentos Bancários de Brasília, na qualidade de substituto processual, representando os interesses do reclamante, ajuizou ação com o mesmo objeto, em trâmite sob o nº 1964-76.2014.5.10.0020 na 20ª Vara do Trabalho de Brasília.

Nesses termos, suscita a litispendência, requerendo a extinção deste processo, na forma do art. 267, inciso V, do CPC.

Decido.

Não se tolera no direito processual a duplicidade de causas sobre um só litígio. A existência de uma ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa. O direito processual denomina esse fenômeno de litispendência e visa evitar o desperdício de energia jurisdicional que derivaria do trato da mesma causa por parte de vários juízes, e impedir o inconveniente de eventuais pronunciamentos judiciários divergentes a respeito de uma mesma controvérsia.

O art. 301 do CPC preceitua que a litispendência se verifica quando se reproduz ação idêntica à anteriormente ajuizada e que ainda esteja em curso, pendendo de julgamento. A identidade de ações para a ocorrência da litispendência pressupõe que nas duas causas sejam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

A atuação do sindicato não impede a autora, titular da relação material subjacente à lide, de vir a juízo defender seus direitos por meio de ação individual autônoma.

De fato, a ação coletiva não induz litispendência no tocante à ação individual, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes da ação coletiva não beneficiarão os autores da ação individual, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. É o que dispõe o art. 104 do CDC.

O reclamante não requereu a suspensão desta ação individual, de modo que não se beneficiará da ação coletiva proposta pelo Sindicato.

Com esses fundamentos, rejeito a preliminar de litispendência.

PRESCRIÇÃO PARCIAL. PROTESTO INTERRUPTIVO.

Prescreve em 5 anos o direito de reclamar os créditos resultantes da relação de trabalho, contados da data do ajuizamento da ação, nos termos do art. , inciso XXIX, da CF/88 e sedimentado na Súmula 308 do TST.

A ação foi proposta em 10.08.2017, de modo que restam fulminadas pela prescrição as pretensões a créditos de período anterior a 10.08.2012.

A autora noticia, contudo, que o Sindicato dos Empregados de Estabelecimentos Bancários de Brasília ajuizou em 16.12.2014 a ação coletiva nº 1964-76.2014.5.10.0020 para ver reconhecido o enquadramento dos empregados lotados na COGER na jornada de 6 horas prevista no art. 224, caput, da CLT.

Nesses termos, veicula tese de interrupção da prescrição com base no art. 202 do Código Civil c/c o art. 726 do CPC.

Pois bem.

Conforme exposto no tópico anterior, os efeitos da ação coletiva somente beneficiarão os autores de ação individual, caso seja requerida a suspensão da ação individual, ante o disposto no art. 104 do CDC.

A autora não requereu a suspensão desta ação, o que a impede de se beneficiar de qualquer efeito da ação coletiva proposta pelo sindicato.

Por esses motivos, a ação coletiva nº 1964-76.2014.5.10.0020 não interrompeu a prescrição dos créditos postuladas nesta ação.

Assim sendo, acolho a prejudicial arguida na defesa para decretar prescritas as pretensões a créditos de período anterior a 10.08.2012, extinguindo o processo, nesses termos, com resolução do mérito, na forma do art. 487, II, do CPC/2015.

HORAS EXTRAS

A autora narra que foi admitida em 20.09.1994, como escriturária para uma jornada de 6 horas, e se aposentou em 06.02.2017.

Ressalta que exerceu as funções gratificadas de Assessor Empresarial e Assessor UE, lotada no COGER do Banco do Brasil S.A. no período imprescrito, com jornada de 8 horas diárias, sob o fundamento de exercer, segundo a instituição financeira, a função de confiança de que trata o art. 224, § 2º, da CLT.

A autora, no entanto, insurge-se contra esse enquadramento, aduzindo que desempenhava atribuições burocráticas e rotineiras, meramente auxiliares, sempre submetidas aos seus superiores para análise e aprovação. Não possuía autonomia, tampouco representava o banco.

A autora defende que tais atividades a enquadram na jornada de 6 horas prevista no caput do art. 224 da CLT.

Nesses termos, pede o pagamento, como extras, da 7ª e 8ª horas diárias, com acréscimo de 50%, e dos reflexos.

Pede também o pagamento do intervalo de 15 minutos previsto no art. 384 da CLT, pois nunca teve esse intervalo antes da jornada extraordinária.

Decido.

O enquadramento do bancário na jornada de 8 horas diárias prevista no art. 224, § 2º, da CLT pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: um de ordem objetiva, consubstanciado na percepção de um acréscimo salarial não inferior a um terço da remuneração do cargo efetivo, e outro, de caráter subjetivo, representado pelo exercício de função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança, cuja escolha do empregado para o seu exercício tenha como caráter preponderante o elemento confiança.

Como se trata de fato excepcional e impeditivo do direito vindicado pelo autor, cabia ao reclamado demonstrar o exercício de cargo de confiança, ônus do qual não se desvencilhou.

Embora seja incontroversa a percepção de gratificação de função superior a 1/3 da remuneração total percebida, não há elementos nos autos para comprovar o exercício de cargo de confiança.

Pelo contrário, o quadro fático probatório delineado revela que a autora trabalhava na Contadoria do Banco, integrando uma equipe de 7 a 8 membros para o desenvolvimento de roteiros contábeis, sem subordinados, a partir de informações operacionais apresentadas por outras diretorias. Todo roteiro contábil elaborado pela autora deveria ser submetido ao gerente, que poderia determinar a sua correção ou aprovar. A autora não detinha autonomia para alterar instruções normativas do Banco, e nem tinha acesso a informações confidenciais..

É o que se constata nos seguintes depoimentos.

Depoimento pessoal do preposto do (s) reclamado (s)(s): A reclamante, a partir de 2009, exercia a função de assessor pleno, cuja nomenclatura foi alterada para assessor UE. A partir de 2015 passou a exercer a função de assessor empresarial. A reclamante sempre trabalhou, durante todo este período, na gerência de normas contábeis, exercendo várias atividades. Houve alterações nas atividades desempenhas pela reclamante. A reclamante integrava uma equipe com 7 a 8 membros, todos assessores. Liderado por um gerente. A reclamante não possuia subordinados. A reclamante desempenhava as seguintes atividades: Controle de despesas administrativas, cuidava do ativo imobilizado de uso, cuidava da parte de bens sem uso, criava eventos contábeis, desenvolvia roteiros contábeis. O assessor submetia o roteiro contábil ao gerente da equipe. O gerente poderia mandar corrigir. Não havia opção de jornada de 6 horas para o cargo de assessor empresarial. Existe a partir de 2016, a opção de jornada de 6 horas para o assessor empresarial e UE. O assessor tem autonomia para responder ao BB Resolve, sem interferência do gerente. Nem tudo consta nos normativos da empresa". Nada mais.

Primeira testemunha do reclamado (s): DAGMAR DE AZEVEDO MELLO GOBBO , identidade nº 1010770/DF, CASADA , nascido em 28/08/1966, BANCÁRIA , residente e domiciliado (a) na SQSW 102, BLOCO J, APARTAMENTO 201, SUDOESTE, BRASÍLIA-DF. Advertida e compromissada. Depoimento: "Trabalha no Banco do Brasil desde junho de 1993, exercendo atualmente a função de assessor empresarial. O assessor tem acesso ao produto do Banco antes do seu lançamento para fazer o roteiro contábil. O assessor define procedimentos contábeis, a partir das informações operacionais apresentadas por outras diretorias. O assessor não propõe alterações nas instruções normativas do Banco. A reclamante não tinha acesso às informações confidenciais. Trabalhou com a reclamante de 2012 a 2014. Todo roteiro contábil elaborado pelo assessor deve ser submetido ao gerente, que tem autonomia para determinar a sua correção ou aprovação. Os assessores não têm autonomia decisória sobre os roteiros contábeis". Nada mais.

Segunda testemunha do reclamado (s): TAMARA VINCENSI NUNES , identidade nº 1074924323/RS, CASADA, nascido em 12/01/1982, BANCÁRIA , residente e domiciliado (a) na SQN 309, BLOCO F, APARTAMENTO 401, BRASÍLIA-DF. Advertida e compromissada. Depoimento: "Trabalhou com a reclamante de 2013 até a aposentadoria dela, na Contadoria do Banco. É necessário ter conhecimento do produto do Banco antes do seu lançamento para fazer o roteiro contábil. A reclamante elaborava roteiros contábeis. A reclamante poderia oferecer orientações contábeis, mas não definir procedimentos operacionais. A reclamante, se necessário, poderia propor alterações em instrução normativa do Banco. Acredita que a reclamante não tinha acesso a informações sobre a venda de debentures antes do público externo. A reclamante dava orientações contábeis com base em normativo do Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários, Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Na ausência de normativo sobre a demanda, haveria um debate entre os membros da equipe e com a gerência para dar a orientação contábil. O gerente precisa aprovar a proposta de alteração de instrução normativa solicitada pelo assessor. Os roteiros contábeis dos assessores eram submetidos ao gerente para aprovação. O assessor somente tinha autonomia para prestar orientações sobre roteiros contábeis já normatizados. Questões novas deveriam ser submetidas à equipe e ao gerente". Nada mais.

Esse cenário revela o exercício de funções simplesmente técnicas, sem que estivesse revestida de qualquer fidúcia especial, além daquela essencial à manutenção do vínculo empregatício.

A autora não praticava qualquer ato que pudesse caracterizar o cargo como sendo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, de forma que a duração normal de trabalho deveria ser de 6 horas diárias, e não de 8 horas.

A opção do autor à jornada de 8 horas não lhe exclui o direito de enquadramento correto, por força do Princípio da Indisponibilidade que rege o Direito do Trabalho, que se traduz na inviabilidade jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua...