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20 de Agosto de 2019
1º Grau

TRT10 • 0000891-57.2018.5.10.0011 • 11ª Vara do Trabalho de Brasília - DF do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região

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Processo
0000891-57.2018.5.10.0011
Órgão Julgador
11ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
Partes
única pintura e serviços ltda., ailton francisco da silva, josé celso gontijo engenharia s.a.

Sentença

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO
11ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
RTOrd 0000891-57.2018.5.10.0011
RECLAMANTE: AILTON FRANCISCO DA SILVA
RECLAMADO: UNICA PINTURA E SERVICOS LTDA - ME, JOSE CELSO GONTIJO ENGENHARIA S/A

Processo: 0000891-57.2018.5.10.0011

Reclamante: AILTON FRANCISCO DA SILVA

Reclamada: ÚNICA PINTURA E SERVIÇOS LTDA.

Reclamada: JOSÉ CELSO GONTIJO ENGENHARIA S.A.

S E N T E N Ç A

I. RELATÓRIO

AILTON FRANCISCO DA SILVA ajuizou ação em face de ÚNICA PINTURA E SERVIÇOS LTDA. e JOSÉ CELSO GONTIJO ENGENHARIA S.A., na qual veiculou os pedidos no id. 568d1c1. Atribuiu à causa o valor de R$ 26.418,08.

Regularmente notificadas, as reclamadas compareceram à audiência inaugural e, após ter sido recusada a primeira proposta conciliatória, apresentaram contestação conforme ids. abb8f72 e ab86224 (defesa oral registrada em ata de audiência).

As partes apresentaram documentos.

Foram ouvidas a parte reclamante e duas testemunhas.

Sem outras provas foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Frustrada a última proposta de conciliação.

É o relatório.

II. FUNDAMENTOS

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A Lei nº 13.467/2017 alterou o texto do § 3º e introduziu o § 4º no artigo 790 da CLT, respectivamente, nos seguintes termos:

"§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

De todo modo, para fins comprobatórios nesse particular, a declaração da parte reclamante de que não possui condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família torna presumível sua condição de pobreza, por força dos artigos 1º da Lei nº 7.115/1983 e 99, § 3º, do CPC (item I da Súmula nº 463/TST).

Assim, defiro, à parte reclamante, os benefícios da justiça gratuita.

INCOMPETÊNCIA MATERIAL: contribuições previdenciárias:

A Emenda Constitucional nº 20/1998 tornou a Justiça do Trabalho competente para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir. Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, referida norma continuou existindo, mas agora deslocada para o inciso VIII do artigo 114 da Constituição da República.

O colendo Tribunal Superior do Trabalho conferiu interpretação ao dispositivo constitucional por meio do enunciado da Súmula nº 368, in verbis:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição"

No entanto, houve a edição da Lei nº 11.457/2007, que emprestou nova redação ao parágrafo único do artigo 876 da CLT, para expressamente atribuir ao Judiciário Trabalhista a execução de contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

De acordo com o texto de lei, os provimentos condenatórios e declaratórios obrigariam igualmente o órgão da Justiça do Trabalho a promover a execução oficial da espécie tributária em análise.

Nesse sentido, a corrente doutrinária prevalente quando da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, em que consagrado o Enunciado nº 73, de seguinte teor:

"EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REVISÃO DA SÚMULA 368 DO TST.

I - Com a edição da Lei 11.457/2007, que alterou o parágrafo único do art. 876 da CLT, impõe-se a revisão da Súmula nº 368 do TST: é competente a Justiça do Trabalho para a execução das contribuições à Seguridade Social devidas durante a relação de trabalho, mesmo não havendo condenação em créditos trabalhistas, obedecida a decadência."

Cumpre ressaltar que, mesmo após a alteração na legislação, o Tribunal Superior do Trabalho manteve o seu entendimento, o qual, posteriormente, foi ratificado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento assim ementado:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido." (sem grifo no original) (STF, Tribunal Pleno, RE 569056/PA, Relator Ministro Menezes Direito, Julgado em 11/09/2008, Publicado em 12/12/2008)

Além disso, a Corte Suprema recentemente encerrou a controvérsia acerca da interpretação das normas constitucionais de competência da Justiça do Trabalho, delimitando-a, nos termos da Súmula Vinculante nº 53, in verbis:

"A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados."

Portanto, diante do enunciado da súmula com efeito vinculante, nos termos do artigo 103-A da Constituição da República, declaro a incompetência material absoluta deste órgão judicial para processar o pedido relacionado aos recolhimentos previdenciários sobre as parcelas quitadas no curso da relação jurídica, e, nesse particular, julgo o processo extinto sem o exame do mérito, nos moldes do artigo 485, IV, do CPC.

A propósito, o texto do parágrafo único do artigo 876 da CLT introduzido pela Lei nº 13.467/2017 também reduziu o alcance da competência da Justiça do Trabalho para a execução de ofício das contribuições sociais, por óbvio, reafirmando a disposição constitucional (artigo 114, VIII, da CRFB) e a correspondente interpretação do excelso Supremo Tribunal Federal.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A norma do artigo 840, § 1º, da CLT exige, como causa de pedir, apenas "a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio" para a propositura de demandas judiciais trabalhistas, pois o Processo do Trabalho é orientado pelo Princípio da Simplicidade.

No caso concreto, conforme trechos da exordial transcritos na contestação para suscitar a questão preliminar, a parte reclamante argumenta que "foi ajustado o salário de R$ 1.284,80", mas, com base na alegação de parcela clandestina, postula "reconhecimento (...) salário de R$ 1.616,00" e "pagamento das verbas rescisórias do período sem carteira assinada, usando como salário base a média das comissões (R$ 1.616,00) mais o adicional de insalubridade, no valor de R$ 1.760,80".

Então, os pedidos correspondentes estão precedidos de suficiente contextualização, de modo que esta defesa processual somente pode ser atribuída à dificuldade de interpretação de texto, a fim de evitar a perquirição de má-fé da segunda reclamada.

Por outro lado, a parte reclamante afirma que, embora contratada pela primeira reclamada prestou serviços em benefício da segunda reclamada, enquanto fundamento do pleito de responsabilização do tomador dos serviços. Assim, a pretensão de certificação da responsabilidade subsidiária está precedida da correspondente causa de pedir.

Nesse contexto, a petição inicial revela-se apta a inaugurar a relação processual e a certificação das circunstâncias fáticas e da existência dos direitos em qualquer extensão consiste em prejudicial de mérito cuja apreciação influenciará o resultado do julgamento, sempre respeitados os limites objetivos da ação.

Rejeito.

ILEGITIMIDADE PASSIVA (SEGUNDA RECLAMADA)

A legitimidade para a causa é a pertinência subjetiva da ação, aferida a partir do exame em abstrato das afirmações contidas na petição inicial, consoante a teoria da asserção.

Assim, a narrativa da petição inicial que informa a prestação de serviços em benefício da segunda reclamada confere-lhe legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual em que se postula a responsabilidade pelo adimplemento das correspondentes obrigações trabalhistas.

Rejeito.

PRESCRIÇÃO

A segunda reclamada suscita a prescrição quinquenal dos direitos exigidos pela reclamante, com fundamento no artigo , XXIX, da CRFB.

Sem razão nenhuma.

Diante do ajuizamento da ação em 18.09.2018, a prescrição quinquenal alcançaria os pedidos anteriores a 18.09.2013.

Contudo, nesta relação processual, o objeto de ação somente alcança pretensões nascidas a partir de 30.06.2014.

Rejeito.

PERÍODO CLANDESTINO

A parte reclamante alega a existência do contrato de trabalho desde 30.06.2014, embora tenha havido a formalização na sua CTPS somente no dia 05.01.2015 (id. 565aa47).

Diante da negativa das reclamadas, permaneceu com o reclamante o ônus de provar o suposto trabalho em período clandestino, enquanto fato constitutivo de direitos (artigos 818 da CLT e 373, I do CPC).

Assim, a testemunha Sr. Eliseu Aires relatou "que foi empregado da primeira reclamada; que foi fichado em janeiro de 2015; que antes disso já trabalhou para a primeira reclamada por seis meses sem o registro; que o reclamante começos a trabalhar na primeira reclamada em 2014, depois do depoente. mas não se recorda quanto tempo depois; que o reclamante foi fichado na mesma época do depoente; que o depoente começou a trabalhar para a primeira reclamada no mês de junho de 2014; que não houve alteração das condições de trabalho comparada os período com e sem registro".

No particular, a testemunha Sr. Edson Tavares da Silva não contribuiu para o esclarecimento do fato controvertido, pois não o presenciou.

Nesse contexto, forçoso reconhecer que o trabalhador desincumbiu-se do ônus probatório que lhe competia quanto ao período trabalhado anterior antes da formalização do contrato de trabalho.

Portanto, condeno a primeira reclamada a retificar a anotação na CTPS da parte reclamante, para constar a data de admissão em 30.06.2014, no prazo de 5 dias, a contar da intimação para o cumprimento da obrigação, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de atraso, até o limite de 30 dias, que, ultrapassado, justificará a cobrança das astreintes, mas autorizará a Secretaria da Vara a fazê-lo, na forma do artigo 39, § 2º, da CLT.

No mesmo diapasão, condeno a parte reclamada ao pagamento das diferenças de gratificação natalina, das férias acrescidas do terço constitucional e dos depósitos de FGTS com indenização de 40% correspondentes ao período de vínculo empregatício ora reconhecido.

SALÁRIO "POR FORA"

A parte reclamante alega que, apesar da pactuação de salário fixo de R$ 1.284,80, percebia contraprestação variável em valor médio de R$ 1.616,00.

Diante da tese defensiva de negativa da circunstância fática, permaneceu com a parte reclamante o ônus da prova do fato constitutivo do direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Assim, a testemunha Sr. Eliseu Aires confirmou a remuneração do pintor por produção, em patamar superior ao registrado nos contracheques e até mesmo ao indicado na petição inicial, mediante depósito em conta corrente.

Ademais, os extratos bancários trazidos aos autos evidenciaram transferências mensais, nas quais está identificada a primeira reclamada como depositante, com quantias maiores do que as constantes dos recibos de pagamento.

No particular, a testemunha Sr. Edson Tavares da Silva não contribuiu para o esclarecimento do fato controvertido, pois não o presenciou. A propósito, o conhecimento exclusivamente a partir da informação de terceiros, enquanto ouvida alheia ou testemunho indireto, não possui força probatória.

Nesse contexto, em virtude de sua natureza jurídica e da habitualidade do pagamento, a parcela deve produzir o efeito expansivo do salário com a repercussão nos demais direitos trabalhistas.

Portanto, condeno a parte reclamada ao pagamento da repercussão da diferença entre o valor do salário básico informado nos contracheques e o valor de R$ 1.616,00 em férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e depósitos de FGTS com a indenização de 40%.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante argumenta que, embora constasse nos contracheques, não recebeu devidamente os valores a título de adicional de insalubridade.

Diante da tese defensiva de negativa da circunstância fática, permaneceu com a parte reclamante o ônus da prova do fato constitutivo do direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Entretanto, constam dos autos os recibos de pagamento com a especificação do adicional de insalubridade, o que, apesar da majoração do salário certificada acima em tópico específico, afasta a alegação de salário complessivo e atesta a quitação da parcela em comento, não inquinada por nenhum elemento de prova.

Julgo improcedente o pedido condenatório ao pagamento de adicional de insalubridade e suas repercussões.

FGTS

O empregador possui a obrigação de depositar até o dia 7 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração devida, no mês anterior, ao trabalhador, na forma do artigo 15 da Lei nº 8.036/1990.

Nesse contexto, à parte reclamada competia a demonstração do estrito cumprimento da obrigação durante a vigência do contrato de trabalho, enquanto fato extintivo do direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC. Nesse exato sentido, o enunciado da Súmula nº 461/TST.

Contudo, o extrato da conta vinculada trazido aos autos demonstrou a inexistência dos recolhimentos correspondentes à remuneração por toda a vigência contratual.

Assim, condeno a parte reclamada ao pagamento das diferenças dos depósitos de FGTS, inclusive a indenização de 40%, conforme se apurar em liquidação de sentença, corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas (Orientação Jurisprudencial nº 302 da SBDI-1/TST).

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEI Nº 7.238/1984. LEI Nº 6.708/1979.

A prova documental demonstrou a resilição unilateral por iniciativa do empregador em 06.03.2017 com afastamento em 04.04.2017 e indenização de diferença de seis dias de aviso prévio (id. 108ca2c), o que projeta a extinção contratual para o dia 10.04.2017.

Com efeito, o aviso prévio indenizado deve ser considerado para o cômputo do prazo previsto nos artigos 9º da Lei nº 6.708/1979 e 9º da Lei nº 7.238/1984 (Súmulas 182 e 314/TST).

Assim, a convenção coletiva de trabalho fixou a data-base da categoria em 1º de maio e, em virtude da extinção contratual efetivamente ocorrida no período de trinta dias que a antecedia, condeno a parte reclamada ao pagamento de indenização adicional equivalente a um salário mensal, na forma do artigo 9º da Lei nº 7.238/1984.

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. CAFÉ DA MANHÃ.

A parte reclamante afirma o recebimento de auxílio alimentação no valor de R$ 100,00 mensais e nega o fornecimento de café da manhã.

As cláusulas 5ª e 6ª do Termo Aditivo à CCT 2014/2015 estabelecem:

"CLÁUSULA QUINTA - ALIMEN...