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20 de Agosto de 2019
1º Grau

TRT10 • 0000657-75.2018.5.10.0011 • 11ª Vara do Trabalho de Brasília - DF do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região

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Órgão Julgador
11ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
Partes
tam linhas aéreas s/a, mário augusto bolele gomes diniz

Sentença

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO
11ª Vara do Trabalho de Brasília - DF
RTOrd 0000657-75.2018.5.10.0011
RECLAMANTE: MARIO AUGUSTO BOLELE GOMES DINIZ
RECLAMADO: TAM LINHAS AEREAS S/A.

Processo: 0000657-75.2018.5.10.0011

Reclamante: MÁRIO AUGUSTO BOLELE GOMES DINIZ

Reclamada: TAM LINHAS AÉREAS S/A

S E N T E N Ç A

I. RELATÓRIO

MÁRIO AUGUSTO BOLELE GOMES DINIZ ajuizou ação em face de TAM LINHAS AÉREAS S/A, na qual veiculou os pedidos nos ids. 49954e4 e af96a22. Atribuiu à causa o valor de R$ 167.059,17.

Regularmente notificada, a parte reclamada compareceu à audiência inaugural e, após ter sido recusada a primeira proposta conciliatória, apresentou contestação conforme id. 721a409.

As partes apresentaram documentos.

Foram ouvidas a parte reclamante e duas testemunhas.

Elaborado laudo pericial de engenharia (id. da9cf9a).

Sem outras provas foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas pela parte reclamada.

Prejudicadas as razões finais da parte reclamante e a última tentativa de conciliação.

É o relatório.

II. FUNDAMENTOS

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A Lei nº 13.467/2017 alterou o texto do § 3º e introduziu o § 4º no artigo 790 da CLT, respectivamente, nos seguintes termos:

"§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40%(quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

De todo modo, para fins comprobatórios nesse particular, a declaração da parte reclamante de que não possui condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família torna presumível sua condição de pobreza, por força dos artigos 1º da Lei nº 7.115/1983 e 99, § 3º, do CPC (item I da Súmula nº 463/TST).

Assim, defiro, à parte reclamante, os benefícios da justiça gratuita.

INCOMPETÊNCIA MATERIAL: contribuições previdenciárias:

A Emenda Constitucional nº 20/1998 tornou a Justiça do Trabalho competente para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir. Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, referida norma continuou existindo, mas agora deslocada para o inciso VIII do artigo 114 da Constituição da República.

O colendo Tribunal Superior do Trabalho conferiu interpretação ao dispositivo constitucional por meio do enunciado da Súmula nº 368, in verbis:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição"

No entanto, houve a edição da Lei nº 11.457/2007, que emprestou nova redação ao parágrafo único do artigo 876 da CLT, para expressamente atribuir ao Judiciário Trabalhista a execução de contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

De acordo com o texto de lei, os provimentos condenatórios e declaratórios obrigariam igualmente o órgão da Justiça do Trabalho a promover a execução oficial da espécie tributária em análise.

Nesse sentido, a corrente doutrinária prevalente quando da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, em que consagrado o Enunciado nº 73, de seguinte teor:

"EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REVISÃO DA SÚMULA 368 DO TST.

I - Com a edição da Lei 11.457/2007, que alterou o parágrafo único do art. 876 da CLT, impõe-se a revisão da Súmula nº 368 do TST: é competente a Justiça do Trabalho para a execução das contribuições à Seguridade Social devidas durante a relação de trabalho, mesmo não havendo condenação em créditos trabalhistas, obedecida a decadência."

Cumpre ressaltar que, mesmo após a alteração na legislação, o Tribunal Superior do Trabalho manteve o seu entendimento, o qual, posteriormente, foi ratificado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento assim ementado:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido." (sem grifo no original) (STF, Tribunal Pleno, RE 569056/PA, Relator Ministro Menezes Direito, Julgado em 11/09/2008, Publicado em 12/12/2008)

Além disso, a Corte Suprema recentemente encerrou a controvérsia acerca da interpretação das normas constitucionais de competência da Justiça do Trabalho, delimitando-a, nos termos da Súmula Vinculante nº 53, in verbis:

"A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados."

Portanto, diante do enunciado da súmula com efeito vinculante, nos termos do artigo 103-A da Constituição da República, declaro a incompetência material absoluta deste órgão judicial para processar o pedido relacionado aos recolhimentos previdenciários sobre as parcelas quitadas no curso da relação jurídica, e, nesse particular, julgo o processo extinto sem o exame do mérito, nos moldes do artigo 485, IV, do CPC.

A propósito, o texto do parágrafo único do artigo 876 da CLT introduzido pela Lei nº 13.467/2017 também reduziu o alcance da competência da Justiça do Trabalho para a execução de ofício das contribuições sociais, por óbvio, reafirmando a disposição constitucional (artigo 114, VIII, da CRFB) e a correspondente interpretação do excelso Supremo Tribunal Federal.

PRESCRIÇÃO BIENAL

A parte reclamada suscita a prescrição bienal dos direitos exigidos pelo reclamante, com fundamento no artigo , XXIX, da CRFB.

Sem razão.

O contrato de trabalho teve duração entre 02.12.2013 e 14.07.2016 (id. f22ceca), quando da dispensa imotivada com indenização do aviso prévio (id. 9c7241a).

Com efeito, a projeção do aviso prévio deve ser computada para duração da relação de emprego, consoante Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1/TST, logo, considera-se a extinção do contrato de trabalho 14.07.2016.

Além disso, é pacífico o entendimento acerca da influência do aviso prévio indenizado na fixação do termo inicial do prazo prescricional, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1/TST.

Nesse contexto, o ajuizamento da ação em 14.07.2018 aconteceu antes que os direitos decorrentes do contrato de trabalho havido entre as partes tornassem-se inexigíveis em razão da prescrição bienal.

Rejeito.

PEDIDOS DECORRENTES DA JORNADA DE TRABALHO

a) intervalo intrajornada:

Ao empregador é permitido realizar a pré-assinalação do período de intervalo, conforme artigo 74, § 2º, da CLT, razão pela qual, nesse particular, inaplicável a presunção judicial prevista na Súmula nº 338/TST.

No particular, a testemunha Sr. Alexandre dos Santos Oliveira não contribuiu para o esclarecimento do fato controvertido, pois afirmou que "não presenciava o tempo de intervalo do reclamante".

Por outro lado, a testemunha Sr. Esmeraldino Gomes Cordeiro afirmou ter trabalhado no mesmo turno da parte reclamante por cerca de um ano e, nesse período, percebeu a ausência de tempo de intervalo, mas não soube precisar a época em que isso aconteceu - o que fragilizou a força probatória.

De todo modo, os cartões de ponto trazidos aos autos - cujos registros foram confirmados em interrogatório do reclamante e, de todo modo, sem elemento de prova para desconstituí-los - revelou jornada de trabalho superior a 6 horas diárias, mas não se evidenciou a concessão do tempo mínimo de intervalo correspondente de uma hora nesses dias, contrariando, assim, a disposição do artigo 71, caput, da CLT (item IV da Súmula nº 437/TST).

Portanto - nos dias em que verificada, nos cartões de ponto trazidos aos autos, a prestação de serviços excedente à 6 hora diária - condeno a parte reclamada ao pagamento da parcela do artigo 71, § 4º, da CLT, no valor da remuneração de uma hora normal de trabalho com acréscimo de 50% (item I da Súmula nº 437/TST) e defiro a repercussão em repouso semanal remunerado, aviso prévio indenizado, gratificações natalinas, férias com o terço constitucional e depósitos de FGTS com indenização de 40% (item III da Súmula nº 437/TST).

A propósito, a questão jurídica do intervalo intrajornada não foi alcançada pelas alterações de direito material introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, pois o contrato de trabalho entre as partes já estava extinto antes do advento da inovação legislativa, em prestígio à segurança jurídica, ao ato jurídico perfeito, aos direitos adquiridos assegurados pelos artigos , XXXVI, da CRFB e 6º, § 1º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942.

b) domingos e feriados:

Incontroverso o trabalho em regime de seis dias de trabalho por um dia de descanso (6X1).

Então, o caso concreto mostra-se, quanto aos domingos trabalhados, de evidente respeito aos ditames da Lei nº 605/1949.

Outrossim, não se demonstrou o trabalho em feriados específicos sem a correspondente contraprestação ou compensação.

Por outro lado, a parte reclamada apresentou os registros exigidos pelo artigo 74, § 2º, da CLT e o conjunto probatório não desconstituiu o conteúdo daquela documentação.

Ademais, o conjunto probatório evidenciou a compensação e o pagamento de horas extras, inclusive com adicional de 100%, sem impugnação consistente por parte da reclamante para, confrontando os demonstrativos apresentados, indicar diferenças em qualquer período específico.

Então, forçoso reconhecer que a parte reclamada desincumbiu-se satisfatoriamente do ônus probatório do fato extintivo do direito da remuneração de horas extras, na forma dos artigos 818, CLT e 373, II, CPC.

Julgo improcedentes os pedidos de remuneração de domingos e feriados com seus respectivos reflexos.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O artigo 193, caput, CLT apresenta a definição de atividades perigosas como sendo aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, expõem o trabalhador ao contato permanente com inflamáveis, explosivos, energia elétrica (I); roubo ou violência nas atividades de segurança patrimonial (II); além da atividade com motocicleta (§ 4º), tudo conforme regulamento ministerial.

A propósito, houve a edição da Lei nº 12.740/2012, que acrescentou o inciso II do artigo 193 da CLT com a previsão, dentre as hipóteses de pagamento de adicional de periculosidade, de atividades ou operações que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Ademais, a correspondente regulamentação adveio somente com a Portaria MTE n.º 1.885, de 02 de dezembro de 2013, que editou o Anexo 3 da NR 16 da Portaria MTE nº 3.214/1978.

De todo modo, a certificação da periculosidade é questão precedida necessariamente pela prova pericial a cargo de médico ou engenheiro do trabalho (Orientação Jurisprudencial nº 165 da SBDI-1/TST), por força do artigo 195 da CLT.

No caso concreto, a perita investigou a questão à luz das disposições que regem a matéria, ofertando a seguinte conclusão, in verbis:

"A análise das atividades e fotografias contidas no presente documento, leva-nos à conclusão que algumas das atividades do reclamante eram realizadas muito próxima ao caminhão de abastecimento, ponto de retirada do querosene no solo do pátio e ponto de abastecimento situado na asa das aeronaves.

Ficando clara a sua atividade dentro da área de operação de abastecimento.

O acesso do reclamante na área de operações das aeronaves era livre, sem restrições ou qualquer isolamento. Era realizada de forma diária, com frequentes entradas na área de abastecimento para colocação e retirada de bagagens e cargas, deslocamento entre porões e até mesmo trânsito entre aeronaves, demonstrando que sua atividade se dava dentro da área de risco determinada pela NR-16, regulamentada pela Portaria 3.214 de 08/06/1978, de forma intermitente e habitual, atividade inerente à sua função. Cabe salientar que a área de operação de abastecimento não é isolada, sendo o trânsito de pessoas permitido e necessário para a realização das atividades em solo.

Sendo assim, baseado na inspeção realizada, relatos do presente laudo e estudos apresentados, detectamos que a atividade laboral do reclamante gera adicional de periculosidade de 30% do seu salário. Afirmação esta baseada na legislação brasileira vigente." (id. da9cf9a).

Cumpre ressaltar que o auxiliar do juízo está autorizado a utilizar todos os meios necessários ao bom desempenho da função, na forma do artigo 473, § 3º, CPC.

Nesse contexto, a especialista corretamente enquadrou o caso concreto na hipótese do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 da Portaria MTE nº 3.214/1978.

Então, conquanto o juiz não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, a prova técnica deve prevalecer, pois se mostra convincente da existência de condição perigosa durante todo o pacto laboral.

Portanto, condeno a parte reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade de 30%, calculado sobre o salário básico, nos moldes do artigo 193, § 1º, da CLT (item I da Súmula nº 191/TST).

A propósito da base de cálculo, importante registrar que o direito da parte reclamante à parcela nasceu quando já estabelecido o salário básico, por força do artigo 193, § 1º, da CLT, com a redação emprestada pela Lei nº 12.740/2012, razão pela qual não há falar em direito adquirido em patamar superior com base na já revogada Lei nº 7.369/1985.

Diante da habitualidade, defiro reflexos, considerados os recibos de pagamento já apresentados, nas parcelas de horas extras, inclusive quando remuneraram serviços em domingos e feriados; aviso prévio indenizado, gratificações natalinas, férias com o terço constitucional e depósitos de FGTS com indenização de 40%.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O dano moral consiste na ofensa a direito da personalidade, a exemplo da intimidade, vida privada, honra e imagem, sendo tais valores desprovidos de quantificação econômica.

A proteção contra o dano extrapatrimonial foi alçada à condição de direito fundamental pela Constituição Federal de 1988, onde reside nos incisos V e X do artigo , in verbis:

"Art. 5º (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Além disso, o Código Civil incluiu os danos dessa natureza na definição de ato ilícito e, por consequência, previu a responsabilidade civil caso verificada sua ocorrência, conforme, respectivamente, preceituam os artigos 186 e 927:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

(...)

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Nesse diapasão, são pressupostos da responsa...