Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região TRT-10 - Recurso Ordinário: RO XXXXX01280210001 DF XXXXX-2012-802-10-00-1 RO - Rel. e Voto

O Exmº Juiz do Trabalho Substituto, Dr. Daniel Izidoro Calabró Queiroga, em exercício na 2ª Vara do Trabalho de Palmas-TO, declarou a incompetência desta Justiça do Trabalho no que pertine à pretensão de recolhimento do INSS, rejeitou a preliminar de carência de ação e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o liame empregatício entre as partes, condenando a Reclamada a anotar a CTPS da Reclamante e ao pagamento das parcelas de aviso prévio indenizado, adicional de quilometragem e multa do art. 477, da CLT (fls. 159/166). Recorre a Reclamada sustentando, preliminarmente, a incompetência material da Justiça do Trabalho e em relação ao lugar. Alega, ainda, que houve cerceamento de defesa. No mérito, pretende a reforma da r. sentença para que seja afastado o reconhecimento do vínculo de emprego e a rescisão indireta do contrato, bem como das verbas deferidas na sentença (fls. 114/118). Não houve contrarrazões do Reclamante (fl. 194). Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 102 do Regimento Interno. É o relatório.

ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e das contrarrazões. Todavia, conheço parcialmente do recurso, não o fazendo em relação à ajuda de custo, uma vez que não houve condenação neste sentido, razão pela qual ausente a sucumbência/interesse no particular. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Sustenta a Reclamada preliminarmente a incompetência desta Justiça do Trabalho para dirimir a lide, uma vez que as controvérsias relativas entre representante comercial caberiam à Justiça Comum. Invoca o disposto nos arts. 30 e 39 da Lei nº 4.886/65. Sem razão. O pedido inicial é de reconhecimento do vínculo empregatício, com o pagamento das parcelas decorrentes, emergindo daí a competência desta Justiça do Trabalho para dirimir o conflito de interesses, na forma do art. 114, da CF. Rejeito. INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR Insiste a Reclamada, ainda, que a exceção de incompetência em razão do lugar deveria ter sido acolhida pela origem, sendo que a ação deveria ter sido ajuizada no Juízo de Goiânia-GO. Sem razão. Ao instruir a exceção de incompetência em razão do lugar, o Juízo de origem inquiriu o preposto sobre os locais de trabalho do Reclamante, tendo o preposto assim respondido: "o reclamante prestou serviços na região do Estado do Tocantins, nas cidades de Gurupi, Formoso do Araguaia, Porto Nacional, Palmas, Guaraí, Pedro Afonso, Paraíso, Miranorte e Miracema" (g. n., fl. 109). Diante dessa realidade, não há óbice legal ao ajuizamento da ação na Cidade de Gurupi-TO, como no caso dos autos. Rejeito, registrando a incolumidade do art. 651, § 1º, da CLT. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA Insurge-se a Reclamada contra o indeferimento do pedido de oitiva de suas testemunhas por carta precatória, formalizado na petição de fl. 149. O Juízo de origem indeferiu o pedido, aos seguintes fundamentos: “Indefiro, face aos termos da ata de fl. 109, bem como a ausência de rol na contestação” (fl. 149). Sem razão a Reclamada, uma vez que, segunda a dicção do art. 845, da CLT, as partes comparecerão à audiência, acompanhadas das suas testemunhas. Nesse contexto, como a defesa sequer indicou o rol de testemunhas, correto o Juízo de origem ao indeferir o pedido formulado posteriormente à fl. 149. Rejeito. MÉRITO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SUBORDINAÇÃO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA NÃO CONFIGURADO. Na inicial o Reclamante sustenta que foi contratado como vendedor externo pela Reclamada em 16.07.2010, função que exerceu até 30.04.2012, sem que tivesse seu contrato de trabalho devidamente anotado em sua CTPS. Aduz que “considerando que o Reclamante exerceria sua atividade de forma itinerante, foi pactuado que o Reclamante, além da comissão sobre verbas mensais, receberia uma ajuda de custo no valor correspondente ao piso salarial de sua categoria, naquela ocasião no valor de R$ 724,92 (setecentos e vinte e quatro reais e noventa e dois centavos), visando suprir o ressarcimento das despesas com alimentação e hospedagem durante os deslocamentos a serviço do Autor” (fl. 02). Por fim, afirma que, embora a Reclamada tenha efetuado o pagamento das comissões, nunca efetuou o pagamento antes do quinto dia útil do mês; não fornecia qualquer comprovação de salário; jamais realizou o pagamento do valor da ajuda de custo e do adicional de quilometragem; nunca pagou 13º salário ou férias. Diante de tal cenário, não houve outra alternativa ao Reclamante senão rescindir indiretamente o contrato de trabalho em 30/04/2012, sendo que até a data do ajuizamento da ação não recebeu nenhuma verba rescisória. Daí porque postula as verbas decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício havido entre as partes e demais verbas relativas à configuração da rescisão indireta (fls.02/13). Em defesa, a Reclamada nega a relação empregatícia com o Reclamante, sustentando que o Autor foi contratado, verbalmente, como Representante Comercial Autônomo Pessoa Jurídica, eis que o Reclamante é sócio da MS REPRESENTAÇÕES LTDA-ME, cuja atividade econômica envolve o comércio de peças e acessórios novos e usados para veículos automotores; motocicletas e motonetas; combustíveis, minerais, produtos siderúrgicos e químicos; e locação de mão de obra temporária (fl. 111). Aduz, ainda, que o Reclamante recebia apenas comissões e que este rescindiu por sua iniciativa o contrato de representação comercial verbal que tinha com a Reclamada (fl. 115). O Juízo de origem deferiu a pretensão obreira, em síntese, aos seguintes fundamentos: “RELAÇÃO DE EMPREGO Alegou o reclamante que fora admitido em 16.07.2010, para as funções de vendedor externo, função esta que exerceu até 30.04.2012, com remuneração paga através de comissões e sem anotação na CTPS. Pretende seja assinada a CTPS. O reclamado refutou o pleito, sob o argumento de que, por força de contrato de Representação Comercial verbal, o reclamante foi contratado como Representante Comercial Autônomo Pessoa Jurídica, não empregado. Cabia ao reclamado o ônus da prova, por aduzido fato impeditivo do direito obreiro, de que ausente um dos requisitos da relação de emprego, nos termos do artigo 818, da CLT, do qual não se incumbiu. Não há nos autos prova documental ou oral que suporte as alegações do reclamado. A prova documental apresentada pelo reclamado nada comprova a ausência de um, ou de todos, os elementos fático-jurídicos do vínculo empregatício. Não há contrato de representação comercial e sequer nota fiscal para pagamento de comissões. A única testemunha ouvida a rogo do reclamado nada informou sobre a relação jurídica existente entre as partes, senão vejamos, à fl. 151: “Carlos Alberto Pessoa Barros: 02) conhece o reclamante, mas não trabalhava com o reclamado quando o reclamante começou a trabalhar....09) depoente não sabe a forma de trabalho do reclamante com o reclamado”. Portanto, como não restou demonstrado a ausência de um dos requisitos da relação empregatícia no período de 16.07.2010 a 30.04.2012, declaro como de emprego a relação jurídica existente entre reclamante e reclamado. No tocante à remuneração, o preposto do reclamado, em seu depoimento pessoal, item 12, à fl. 151, confirmou que os documentos de fls. 43/50 foram emitidos pelo reclamado. Nestes documentos constam os valores das vendas e as comissões recebidas pelo reclamante. Como o reclamado não apresentou nos autos todos os valores das vendas e comissões recebidas pelo reclamante pelo período laborado, ônus da prova que lhe incumbia, tem-se que a remuneração fora paga por comissões, no valor médio de R$1.566,00, valor este apurado pela média das comissões recebidas, contido no quadro de valores de fl. 04. Registre-se que o reclamante considerou os documentos de fls. 43/50 para apurar o valor médio.” (fls. 160/162). Recorre a Reclamada insistindo na inexistência de vínculo de emprego entre as partes, ao argumento de ter celebrado com o Reclamante contrato de representação comercial autônoma, conforme o art. 1º, da Lei 4.886/65. Insiste que “o Reclamante constitui e ativou pessoa jurídica de representação comercial, denominada MS Representações, com o intuito de obter maiores lucros em suas relações comerciais, tendo sido constituída tal empresa em 2002, portanto, muito antes da contratação com a Recorrente”. Aduz que a ausência de registro perante o Conselho Regional não afasta a configuração da Representação Comercial, conforme jurisprudência que cita. Sem razão. Negada a relação de emprego, mas noticiando a Reclamada a prestação de serviços sem vínculo subordinado, sem os elementos do art. 3º CLT (relação de trabalho), é seu o ônus de provar que a relação existente entre as partes era doutro modo que não a prevista no mencionado art. 3º CLT, posto que tal alegação é fato impeditivo do direito do Autor ( CLT, art. 818, c/c CPC, art. 333, II). A doutrina, consubstanciada na lição de Amauri Mascaro Nascimento (in Curso de Direito Processual do Trabalho. Ed. Saraiva, p. 266), respalda este posicionamento: "A prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o Reclamado nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, por se tratar de serviços autônomos, de empreitada, de arrendamento, de parceria ou meação, etc., ao Reclamado cabe o ônus da prova." Relação de trabalho abrange toda e qualquer relação jurídica que tenha por objeto a prestação de serviços, com ou sem remuneração, a exemplo do trabalho do autônomo ou eventual, do empreiteiro normal, do pequeno empreiteiro operário ou artífice, e do próprio contrato de emprego (ou de trabalho) firmado com o trabalhador subordinado. Por seu turno, a relação de emprego é aquela firmada nos termos do art. 3º, c/c art. 442, da CLT. É o trabalho executado com subordinação, remunerado, e de natureza não eventual. No ensinamento de Aluysio Mendonça Sampaio, o contrato individual de trabalho (fruto da relação de emprego) é: “vínculo obrigacional existente entre o empregado e o empregador. O que caracteriza a relação de emprego é a dependência em que o prestador fica em face do recebedor de serviços. Esse vínculo de dependência ou subordinação distingue a relação de emprego de outras relações de trabalho.” (SAMPAIO, Aluysio Mendonça. Dicionário de direito do trabalho. 4ª ed. São Paulo, LTR., p. 319.) Toda relação de emprego encerra uma relação de trabalho; mas nem toda relação de trabalho encerra uma relação de emprego. A relação de trabalho é mais abrangente do que a de emprego. Esta somente fica caracterizada se, na relação jurídica existente entre os contratantes, estiverem presentes os elementos previstos no art. 3º da CLT. Segundo a melhor doutrina, determinados elementos servem para caracterizar a "relação de emprego", e o principal deles é a subordinação hierárquica ou jurídica do trabalhador em relação ao tomador dos serviços. Acerca do tema escreve Orlando Gomes: "Assim, somente o critério da subordinação jurídica, extraído de rigorosa análise da relação de emprego, pode fornecer uma orientação segura para a identificação do contrato de trabalho, e, portanto, da condição de empregado. Todas as vezes, por conseguinte, em que se manifesta a subordinação hierárquica numa relação jurídica que tenha por objeto o trabalho do homem, o contrato de que provém essa relação é desenganadamente um contrato de trabalho e o trabalhador é, insofismavelmente, um empregado". (ORLANDO GOMES e EDSON GOTTSCHALK. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro. Forense. 1990, p. 152). E continua o mestre baiano: "Só é empregado, em suma, quem trabalha vinculado pelo contrato de trabalho, que se diria, mais precisamente, contrato de emprego. Á base dessas considerações preliminares, pode-se estabelecer uma classificação dos trabalhadores em duas amplas categorias fundamentais: a) trabalhadores autônomos; b) trabalhadores subordinados. Os primeiros não são sujeitos do contrato de trabalho, não são empregados. Uma classe importante de trabalhadores autônomos é constituída pelos que exercem profissão liberal. O profissional liberal celebra contrato com a clientela, que, outrora, se denominava" locação de serviços ", mas que hoje, assim não deve ser designado, para que não se faça confusão entre este contrato e o de trabalho, que é a denominação moderna da antiga locação de serviços. O Código Civil alemão regulou a matéria como um contrato autônomo: o contrato de serviços (§ 611). Por este contrato fica obrigado, aquele que promete os serviços, à prestação dos serviços prometidos, e a outra parte, ao pagamento da retribuição combinada. Para Jacobi, o contrato segundo o qual se encarrega o médico de uma operação ou da cura de um enfermo é um Werksvertrag, ou seja, uma locatio operis. O contrato mediante o qual se encarrega o médico de vigiar, seja durante certo tempo ou mesmo indefinidamente, um doente, o chamado médico assistente (Hausarzt), é um contrato de prestação de serviços (Diensvertrag), porém encerra um serviço autônomo. O contrato de médico de hospital, de médico de navio etc., é um contrato de trabalho (Arbeistvertrag). Os profissionais liberais que o são, efetivamente, estão à margem da órbita da legislação do trabalho. Os trabalhadores subordinados são os empregados, na acepção técnica do termo. Trabalham em virtude de contrato de trabalho, sejam operários, comerciários, domésticos, rurais, marítimos, médicos, advogados etc". (Ob. cit. p. 89/90). Também cuidando da matéria, doutrina Paulo Emilio Ribeiro de Vilhena: "No contrato de trabalho, o objeto da prestação é a função a ser exercida pelo empregado, ou seja, a tarefa que deva executar e que se integrará ou que se incorporará no giro total da empresa em movimento. Ou melhor, essa tarefa, como a tarefa entregue por outro trabalhador, como o desempenho de uma máquina ou a atividade de um encarregado, de um diretor, comporá a dinâmica geral da empresa, em seu processo produtivista ou de fornecimento de bens e serviços. O encontro de energias, a do trabalhador e a dos demais elementos componentes da empresa em sua dinâmica, assim como a garantia desse encontro é que formam o ponto de intersecção entre o mundo livre, da atividade incondicionada, autônoma, e o mundo da subordinação, da atividade vinculada e/ou expectada, que garante o regular e contínuo funcionamento de uma empresa. Neste sentido, a ciência do Direito do Trabalho abre perspectivas ao reequacionamento do conceito de subordinação, partindo-se dos suportes objetivos da relação de trabalho. Nessa tônica, vem se sustentando, com propriedade inicial, que a subordinação é uma exigência técnica e funcional e não pessoal, ou, como pontualiza Ardau, como uma forma de conduta instrumentalmente voltada para um procedimento produtivo. Não se diz subordinação técnica (se bem que possam ocorrer orientação ou a retificação técnicas), mas que a subordinação é uma exigência técnica e funcional, isto é, a atividade do empregado ou do trabalhador deve integrar a atividade geral da empresa ou se diz que a atividade do prestador, como se converte na atividade da empresa, é ela vital para a consecução dos seus objetivos econômicos, técnicos e administrativos. A subordinação, elementarmente, parte da atividade e se concentra na atividade. Seu exercício, porém, implica intercâmbio de condutas, porque essa atividade consuma-se por pessoas que se congregam, que se organizam e que compõem um quadro geral de ordem e de segurança no processo da produção de bens e/ou serviços." (VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura e supostos. Saraiva, 1975, p. 227-8). O critério objetivo da identificação do estado de subordinação hierárquica comporta, ainda, segundo Vilhena, em desdobramentos no suporte fático e nas suas implicações jurídicas: “a) Visa-se ao trabalho e não o homem que trabalha, embora impossível separar o trabalho da pessoa do prestador. A relação de imediatidade dá-se com o trabalho, dando-se com o prestador uma relação mediata de atividade. b) A intervenção do poder jurídico (poder diretivo) do empregador na conduta do empregado visa a adequação da atividade deste último aos fins da empresa. c) O limite do exercício do poder diretivo é a adequação da atividade do prestador à regular atividade da empresa. d) O trabalhador, pessoa que é, não perde um mínimo de vontade resultando dali o exercício de sua atividade através de atos autônomos, ainda que, em seu todo ou intercaladamente, orientados pelo credor do trabalho. e) Insere-se, assim, a atividade do trabalhador — e não a pessoa do trabalhador — na empresa. f) Daí a ocorrência das recíprocas expectativas que redundam na dependência também recíproca. (Ob. cit. p. 228-9).” No ensinamento de Orlando Gomes e E. Gottschalk, "A pessoalidade é uma das notas típicas da prestação de trabalho. O contrato de trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer (faciende necessitas) consistente precisamente, na prestação do serviço convencionado pelas partes. Esta obrigação não é fungível, isto é, não pode ser satisfeita por outrem, mas tão somente por quem a contraiu. Daí dizer-se, em relação ao empregado, que o contrato de trabalho é concluído intuitu personae. Esta é a razão pela qual não tem o empregado a faculdade de prestar o serviço por intermédio de outrem. Não pode fazer-se substituir na empresa em que trabalha, salvo se o empregador consente. Mas, ainda neste caso, os efeitos do contrato se suspendem em relação à sua pessoa para se produzirem na pessoa do substituto". E continuam: "a obrigação de prestar o serviço, é pois, personalíssima e, portanto, intransmissível. Tanto que a morte do empregado dissolve, ipso facto, o contrato" . (Curso de direito do trabalho. 7ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978, vol. I, p. 109-110) A subordinação do empregado ao empregador, elemento característico do contrato de emprego, segundo a melhor doutrina, é assim defina por Paul Colin (apud Evaristo de Moraes Filho): "Por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razão pela qual se chamou a esta subordinação de jurídica, para opôs principalmente à subordinação econômica e à subordinação técnica, que comporta também uma direção a dar aos trabalhos do empregado, mas direção que emanaria apenas de um especialista. Trata?se, aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê?la ou de suscitá?la à vontade, de fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são os dois pólos da subordinação jurídica." (in MORAES FILHO, Evaristo de, et alii. Introdução do direito do trabalho. 5ª ed. rev. atual. São Paulo, LTR, 1991. p. 220) (itálicos do original) Ao lado da onerosidade, do trato sucessivo, da sinalagmaticidade, da subordinação jurídica ou hierárquica, e outros, um dos elementos essenciais na "relação de emprego" é a não-eventualidade ( CLT, art. 3º). A caracterização da "relação de emprego" tem, assim, a não-eventualidade como uma de suas premissas básicas. A não-eventualidade não está ligada somente à variável "tempo", mas, principalmente, à verificação se o trabalho tem por objeto a necessidade normal do tomador dos serviços (“teoria dos fins do empreendimento”). No caso dos autos, verifica-se que estão presentes os requisitos suficientes para configuração do liame empregatício, uma vez que o conjunto probatório dos autos milita em favor da tese de ingresso. O preposto da Reclamada confessou: “[...} foi combinado com o reclamante que ele seria representante comercial na região, com contrato informal; não foi combinado ajuda de custo” (fls. 150/151) (d.n.) Ademais, a única testemunha ouvida nos autos, Carlos Alberto Pessoa, não conseguiu demonstrar que a relação de trabalho do Autor transcorria sob os moldes da representação comercial autônoma, pois não trabalhou na Reclamada juntamente com o Autor, valendo citar o seguinte: “01) Trabalhou para o reclamado de 2006 a março de 2008, como representante comercial 02) conhece o reclamante, mas não trabalhava com o reclamado quando o reclamante começou a trabalhar 03) depoente, além das comissões, não recebia ajuda de custo 04) depoente utilizava veículo próprio 05) depoente não usava uniforme do reclamado 06) depoente representava outras empresas 07) depoente recebia 5% a 6% sobre os valores das vendas, e vendia, em média R$40.000,00 por mês 08) depoente não se subordinava à ninguém no reclamado 09) depoente não sabe a forma de trabalho do reclamante com o reclamado” (g.n., fl. 151). A prova testemunhal colhida não suplanta as exigências legais de contrato escrito e de registro no CORE. A imprescindibilidade do contrato escrito decorre de exigência de lei (art. 27, da Lei nº 4.886, de 09 de dezembro de 1965 — DOU de 10.Dez.65), coisa que inexistiu entre as partes. Não há também nos autos prova de que o Autor tenha sido registrado no Conselho Regional do Representantes Comerciais — CORE, como determina o art. 2º, da Lei nº 4.886, de 09 de dezembro de 1965 (DOU de 10.Dez.65), assim, redigido: “Art. 2º. É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei.” Para que o contrato de Representação Comercial Autônoma, de índole iminentemente civil, regulado pela Lei nº 4.886, de 09.Fev.65, seja válido é imprescindível a inscrição do representante comercial no Conselho Regional do Representantes Comerciais - CORE, como determina o transcrito art. 2º, da Lei nº 4.886/65. Ocorre que, no presente caso, não houve contrato escrito entre as partes, conforme confessado pelo preposto. Precedentes: "RELAÇÃO DE EMPREGO ? REPRESENTAÇÃO COMERCIAL ? REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? Vínculo empregatício ? Representação comercial. A prova dos autos nos leva a conclusão de ser de emprego a relação havida entre as partes. Registre?se que a Lei nº 4.886/65 regula as atividades dos representantes comerciais. Contudo o contrato de prestação de serviços trazido a colação (f. 264/265) não se reveste dos pressupostos exigidos pelo art. 27 da lei acima mencionada. Por outro lado, inexiste nos autos prova de ser do autor registrado no CORE como representante comercial autônomo (Lei nº 4.886/65, arts. 2 e 6). Vínculo que se reconhece." (TRT 1ª Região ? RO 10096/93 ? 5ª Turma ? Relator Juiz Nelson Tomaz Braga ? DORJ 20.07.95) "RELAÇÃO DE EMPREGO ?Para que seja reconhecida a representação comercial autônoma é necessária a existência de contrato por escrito como, também, o registro do representante no competente Conselho Regional." (TRT 3ª Região ? RO 424/94 ? 4ª Turma ? Relator Juiz Orestes C. Gonçalves ? DJMG 05.03.94) "RELAÇÃO DE EMPREGO ? VENDEDOR ?" Vendedor "sem contrato expresso e sem as características de autônomo é empregado." (TRT 1ª Região ? RO 03624/80 ? 3ª Turma ? Relator Juiz Álvaro de Sá Filho ? J 22.04.81) "RELAÇÃO DE EMPREGO Para que seja reconhecida a representação comercial autônoma é necessária a existência de contrato por escrito como, também, o registro do representante no competente Conselho Regional." (TRT 3ª Região RO 424/94 4ª Turma Relator Juiz Orestes C. Gonçalves DJMG 05.03.94) Doutro modo, ainda que se pudesse argumentar que a exigência do art. 27, da dita Lei nº 4.886/65, não seria requisito essencial do contrato de representação comercial autônoma, o mínimo que se poderia esperar da Reclamada é que provasse ela de modo inconteste que o autor era típico representante comercial, e não empregado mascarado, o que não ocorreu nos presentes autos. Assim, o contexto dos autos não é suficiente a descaracterizar a relação de emprego, em face do conjunto probatório ofertado que revela a presença dos pressupostos normativos dos arts. 2º e 3º, da CLT, como já abordado. Por fim, limitando-se o recurso à tese de representação comercial, que restou afastada na fundamentação, correta a r. sentença ao condenar a Reclamada ao pagamento de aviso prévio indenizado, férias integrais e proporcionais e adicional de quilometragem, bem como no tocante ao pagamento de comissões. Nego provimento. RESCISÃO INDIRETA O Juízo reconheceu a rescisão indireta, em síntese, aos seguintes fundamentos: “Quanto à rescisão contratual, o reclamante afirmou que o reclamado nunca realizou o pagamento dos salários no 5º dia útil do mês subsequente ao laborado e invoca a letra “d”, do artigo 483, da CLT. O preposto do reclamado, em seu depoimento pessoal, confirmou o fato acima, quando disse que: “13) as comissões eram realizadas através de depósito bancário na conta corrente do reclamante, com pagamento em duas parcelas no mês subsequente, a primeira no dia 15 e a segunda no dia 25”. Como o reclamado não observou o prazo para pagamento dos salários, previsto no artigo 459, da CLT, tal fato é grave o suficiente para a rescisão indireta do contrato de trabalho, como tem se pronunciado a jurisprudência do TRT da 10ª Região, vejamos: “RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. A resolução do contrato de trabalho com suporte no artigo 483, alínea “d”, da CLT, reclama falta cometida pelo empregador, revestida de gravidade capaz de inviabilizar a continuidade do contrato de trabalho. A contumácia no atraso do pagamento de salários caracteriza falta grave capaz de justificar o rompimento do pacto laboral. 2. Recurso ordinário conhecido e provido.” (Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região; Número do Processo: 00495-2011-010-10-00-0; Data de Julgamento: 16/11/2011; Relator: RIBAMAR LIMA JUNIOR; Órgão Julgador: 3ª TURMA; Classe: RO; Origem: 10ª VARA - BRASÍLIA/DF) Refuto a alegação do reclamado de que o reclamante rescindiu o contrato de representação comercial, pois não há nos autos prova que demonstre esta alegação. Afasto, também, a alegação de que a presente reclamação trabalhista não fora ajuizada no trintídio seguinte e que não houve comunicação ou reclamação do reclamante, pois tais fatos não são requisitos para o pleito de rescisão indireta. Assim, acolho o pedido de anotação da CTPS do reclamante, a ser efetuado pelo reclamado, no prazo de 48 horas, após intimado a fazê-lo (art. 29, da CLT), sob pena de multa diária de R$100,00, limitado a 10 dias, com data de admissão o dia 16.07.2010, término o dia 30.04.2012, nas funções de vendedor externo e remuneração mensal composta de comissões, no valor médio de R$1.566,00, por ausente documentação que comprove valor inferior ao contido na petição inicial. Ultrapassado o prazo de 10 dias acima sem o cumprimento da obrigação pelo reclamado, deverá a Secretaria desta Vara anotar a CTPS da reclamante e executar o valor da multa fixada. Sem prejuízo da anotação a ser efetuada pelo reclamado, a Secretaria deverá expedir comunicação à autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabível (art. 39, da CLT)” (fls. 108/110) Irresignada, recorre o Reclamada. Pretende a reforma da r. sentença no tocante ao reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, ao fundamento de que “o descumprimento de obrigações contratuais trabalhistas nunca existiu porque não havia vínculo empregatício. Aduz que “não houve imediatidade para ação” (sic, fl. 186), havendo que se considerar que a cessação da prestação de serviços ocorreu em 30 de abril de 2012 e que a ação foi ajuizada apenas em 12 de julho de 2012, ou seja, quase três meses depois de ter rescindido o contrato. Sem razão. A prova de que o empregador descumpriu as obrigações decorrentes do contrato de trabalho deve ser insofismável, sendo do Autor o ônus probatório (art. 818 da CLT c/c art. 333,I, do CPC). O direito não permite tratamento desigual das partes. Na hipótese de falta grave do empregado a rescisão contratual deve operar-se imediatamente. O mesmo deve-se aplicar para os casos de rescisão indireta. A ausência de atualidade indica o perdão tácito por parte do empregado com o que não há que se falar em rescisão indireta do contrato de trabalho. Merece aqui transcrição dos ensinamentos de Mauricio Godinho Delgado, verbis: “Restam, desse modo, poucos requisitos circunstanciais que seriam compatíveis, em tese, com a resolução contratual por infração do empregador: trata-se do nexo causal entre a falta e a penalidade; da adequação entre a falta e a pena aplicada; da proporcionalidade entre elas; da imediatidade da punição; e, por fim, da ausência de perdão tácito. Omissis No que tange à imediatidade da punição, exige a ordem jurídica que a aplicação de penas trabalhistas pelo empregador se faça tão logo este tenha conhecimento da infração cometida. Dessa maneira, o Direito do Trabalho busca evitar certa situação de pressão permanente ou, pelo menos, por largo e indefinido prazo sobre o obreiro, em virtude de alguma infração cometida. Em consequência, no campo do poder disciplinar empresarial, considera-se que infração não punida com razoável imediaticidade se convola em infração tacitamente perdoada.” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4ª edição. São Paulo: LTR, 2005, págs. 1.213/1.214.” Pelo disposto no parágrafo único, do art. 1º, do Dec-Lei nº 368 de 19/12/68, “considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou contrato, o salário devido a seus empregados.” (g.n.) Nos termos do parágrafo único do art. 459, da CLT, com redação dada pela Lei 7.855, de 24.Out.89, referindo-se ao salário, “quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido.” De fato, o § 1º, do art. 2º, do mencionado Dec-Lei nº 368/68, define “mora contumaz” como o atraso ou sonegação de salário “por período igual ou superior a três meses”. Ocorre que, quando vier a se implementar a definição legal de “mora contumaz”, “mora” já houvera, desde o primeiro mês, nos termos do citado § único, do art. 459, da CLT, não se podendo dizer que somente a mora contumaz seria causa de inobservância do pactuado que pudesse dar ensejo ao tipo previsto na alínea “d”, do art. 483, da CLT. Dizer o contrário — ou seja, que a mora no pagamento de salário, por apenas um mês, não poderia dar ensejo à rescisão indireta do contrato — seria tornar morta a letra da lei escrita no dito § único do art. 459, da CLT. Precedentes: “RESCISÃO INDIRETA. MORA SALARIAL. O obreiro ao trabalho tem direito a contraprestação salarial, em dias estipulados e certos, não podendo haver o atraso, uma vez que depende deste para sobreviver. Recurso de revista provido.” (TST RR Proc. nº 2.299/84. Ac. 1ª T. nº 2.052/90. Decisão: 12.Nov.90. Rel. Min. Fernando Vilar. DJU de 19.Dez.90, 15660) “RESCISÃO DO CONTRATO. A caracterização da mora salarial pelo período de dois meses possibilita a rescisão indireta do contrato de trabalho. Recurso de revista a que se nega provimento.” (TST RR Proc. nº 3189/88. Ac. 1ª T. nº 3.522/88. Decisão: 12.Dez.88. Rel. Min. Fernando Vilar. DJU de 10.Mar.89, 03077) “A mora salarial, como fato objetivo, autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, a teor do art. 483, alínea ''d'', da CLT. O empregado não pode ficar privado dos meios de subsistência, auferidos com o seu trabalho. Recurso conhecido e desprovido.” (TST RR Proc. nº 4.698/86. Ac. 3ª T. nº 2.484/87. Decisão: 20.Ago.87. Rel. Min. Norberto Silveira de Souza. DJU de 18.Set.87, 19802) “A mora salarial se caracteriza com o atraso do pagamento, ainda que só uma vez (art. 459, parágrafo único, da CLT). Rescisão indireta (art. 483, alínea d, da CLT). Recurso provido, para julgar procedente a ação.” (TST RR Proc. nº 7.753/84. Ac. 1ª T. nº 133/86. Decisão: 18.Fev.86. Rel. Min. José Ajuricaba da Costa e Silva. DJU de 14.Mar.86) Registre-se que a mora contumaz redunda em consequências específicas, legalmente previstas, da possibilidade de deflagração de denúncia junto aos órgãos de fiscalização do trabalho, bem assim, inclusive, ensejo à aplicação da pena de detenção aos diretores, sócios e gerentes, etc., da empresa em estado de mora, tudo nos casos e hipóteses dos arts. 3º, 4º, c/c o art. 1º do dito Dec-Lei nº 368/68. A consequência da mora no pagamento de salário, por um mês que seja, não se confunde com a mora contumaz legalmente prevista, podendo e tendo, uma e outra, implicações específicas e autônomas. Assim como para se acolher a alegação de justa causa arguida pelo empregador se requer a circunstância de gravidade, o mesmo se diga da justa causa alegada pelo empregado por conta de eventual comportamento, omissivo ou comissivo, do empregador. "A gravidade é requisito essencial do ato faltoso, para que venha a configurar justa causa, tanto no caso do empregado como no caso do empregador" (g.n.) (WAGNER D. GIGLIO. Justa causa. 3ª ed. rev. atual. São Paulo, LTr, 1992. p. 338) Segundo ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK, a despedida por justa causa "reflete uma forma patológica de aplicação do Direito, um anormal funcionamento das relações jurídicas." (ORLANDO GOMES & ELSON GOTTSCHALK. Aviso prévio e despedida. In: __. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro, Forense, 1990. cap. 22. p. 427) A ausência de pagamento de salário é causa de inobservância do pactuado e motivo bastante para a rescisão indireta do contrato. Precedente: “RESCISÃO INDIRETA 1. É obrigação patronal o pagamento de salários pela prestação de serviços. Caracterizada a mora e não satisfeito tal compromisso antes do ajuizamento de reclamação trabalhista, procede o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho. 2. Revista não conhecida.” (TST RR Proc. nº 845/83. Ac. 1ª T. nº 3.239/83. Decisão: 28.Nov.83. Rel. Min. Coqueijo Costa. DJU de 10.Fev.84) No caso dos autos, em face do reconhecimento da relação de emprego, resta comprovado o atraso no pagamento de salários, razão pela qual há falar em descumprimento contratual, de modo a reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho, dada a gravidade que se reveste a mora salarial. Por outra face, o prazo de menos de três meses entre a cessação da prestação de serviços - pela compreensão do Autor de que houve descumprimento contratual - e o ajuizamento da ação, revela que o Autor agiu em tempo apto ao reconhecimento, em juízo, da rescisão indireta do contrato de trabalho. Nego provimento. MULTA DO ART. 477 DA CLT Irresignada com a r. sentença que condenou a Reclamada na multa do art. 477 da CLT, insurge-se esta, buscando assim a reforma do julgado. O § 6º do art. 477 CLT dispõe sobre "parcelas constantes do instrumento de rescisão". À primeira vista, poder-se-ia argumentar que, ainda pendentes parcelas a serem pagas na rescisão, mas não havendo a emissão do instrumento rescisório — § 6º do art. 477 CLT — não se poderia falar de prazo; ausente este, não haveria como se estabelecer a mora; e inexistindo mora, inaplicável a multa. O silogismo, contudo, é enganador. A "mens legis" dos parágrafos em epígrafe é fazer com que o empregado, findo o contrato por prazo indeterminado, quando não tiver o obreiro dado motivos para o término, receba num determinado prazo, diretamente do empregador, os valores constantes do instrumento de rescisão. Não importa se os valores ali discriminados estejam aquém do realmente devido ao obreiro. Note-se que o dispositivo Consolidado alude a "parcelas constantes do instrumento de rescisão", e não a "parcelas rescisórias devidas ao empregado", ou cousa que o valha. Se a lei impõe a multa àquele que paga as parcelas constantes do instrumento de rescisão, mas o faz a destempo, mais ainda impõe àquele que nem a destempo paga. Aquele silogismo acima levaria ao absurdo de desestimular o empregador a emitir o instrumento rescisório, pois emitindo-o, não saberia ele se lhe seria aplicada a multa; e, não o emitindo, teria ele certeza que a multa não lhe seria aplicada. Havendo, portanto, parcelas que deveriam ter sido pagas na rescisão, e não tendo sido emitido o instrumento rescisório, a multa é cabível, do mesmo modo quando, tendo sido emitido aquele instrumento, as parcelas nele discriminadas são pagas além do prazo legal. O argumento acima não encontra óbice no fato da relação de emprego ser reconhecida em Juízo, eis que este não cria o contrato de emprego, apenas reconhece e empresta chancela judicial a uma situação factual já iniciada e expirada do mundo dos fatos. Assim, é de pouca monta o raciocínio segundo o qual a lide, enquanto conflito de pretensões, obstaculizaria a caracterização da mora do empregador e, com isso, impediria o deferimento da multa do art. 477, Consolidado. Assim, a controvérsia acerca da existência da relação de emprego não afastaria, por si só, a mora do empregador. Nesse sentido, precedente do C. TST, assim ementado: “MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS DEFERIDAS EM JUÍZO. Como se infere da letra da Lei (art. 477, § 8º, da CLT), a multa pelo atraso no pagamento das parcelas a que faz jus o empregado por ocasião da rescisão contratual somente não será devida quando ele mesmo der causa à mora. Assim, merece reforma a Decisão embargada, porque o fato de a controvérsia acerca da forma de contratação e da ruptura do pacto, com o conseqüente deferimento de verbas rescisórias, ter sido dirimida apenas em juízo, não exclui o direito à referida multa, já que não pode tal fato ser equiparado à mora atribuível ao Reclamante. Embargos conhecidos e providos.” (TST E-RR Nº 804129/2001. Ac. SDBI-1. Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira. DJU de 02.Abr.2004) Registre-se, ainda, o cancelamento da OJ nº 351, da Eg. SDI-1, do c. TST, pela Res. 163/2009 (DJe divulgado em 23, 24 e 25.11.2009). No presente caso, não houve emissão do instrumento de rescisão. Mora reconhecida. Multa do art. 477, CLT, devida, de natureza indenizatória. Nego provimento. CONCLUSÃO Isso posto, conheço parcialmente do recurso, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. É como voto.