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18 de Outubro de 2017
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    Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região TRT-10 - Recurso Ordinário : RO 178201101610002 DF 00178-2011-016-10-00-2 RO - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

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    Processo: 00178-2011-016-10-00-2 RO     (Acordão 1ª Turma)
    Origem: 16ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF 
    Juíz (a) da Sentença: Solange Barbuscia de Cerqueira Godoy 
    Relatora: Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães 
    Revisora: Desembargadora Flávia Simões Falcão 
    Julgado em: 16/11/2011 
    Publicado em: 02/12/2011 no DEJT 
    Recorrente: Empresa de Tecnologia e Informacoes da Previdência Social - Dataprev
    Advogado: Amélia Vasconcelos Guimarães
    Recorrido: Francisca das Chagas Oliveira de Sousa
    Advogado: Monaliza Costa Santos
    Recorrido: Pac Lar Bsb Serviços Gerais Ltda.
     
    Acordão do (a) Exmo (a)  Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães
    EMENTA
    AÇÃO - CONDIÇÕES - LEGITIMIDADE PASSIVA - TOMADOR DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - A empresa tomadora de serviços tem legitimidade para responder ação trabalhista quando o que se pretende não é o reconhecimento de vínculo empregatício, mas direitos trabalhistas lastreadas em contrato de trabalho, mediante sua responsabilização subsidiária, assegurada pelo Enunciado/TST nº 331, item IV"(Verbete de Jurisprudência nº 3 da egr. 1ª Turma). SÚMULA 331 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. Pela edição do Enunciado 331, o TST sedimentou entendimento de que, em caso de não cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de mão-de-obra, subsistirá a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, seja ente público ou privado. O escopo de tal verbete é garantir o adimplemento do crédito trabalhista do hipossuficiente, em situações em que inadimplente o real empregador. Em sendo o tomador da mão-de-obra do reclamante ente público, não se eximirá da responsabilidade pelo pagamento dos créditos do obreiro reclamante decorrentes do vínculo de emprego com o prestador de serviços, pois tal responsabilidade decorre da culpa in vigilando e in eligendo.
    RELATÓRIO
    A instância originária, por meio da sentença de fls. 381/390, da lavra da Exmª. Juíza Solange Barbuscia de Cerqueira Godoy, homologou desistência da reclamatória em relação à União, que foi extinta sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VIII, do CPC (fls. 23/24), rejeitou a preliminar arguida e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a PAC LAR BSB SERVIÇOS GERAIS LTDA e a DATAPREV, sendo esta de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas na origem. A DATAPREV recorre às fls. 391/413. Suscita preliminar de ilegitimidade passiva e pugna pela reforma do julgado no que tange ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária e, caso contrário, pela limitação da condenação às verbas de natureza salarial, menos a parcela de aviso prévio indenizado, multa de 40% sobre o FGTS, vale transporte e vale refeição, e multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Requer, também, a aplicação de juros de mora diferenciados (Lei nº 9.494/97). Custas processuais e depósito recursal às fls. 418/419. A Reclamante e a primeira reclamada, embora intimados (fls. 420 e 427), não ofertaram contrarrazões, conforme certidões de fl. 421 e 429. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 102, Reg. Interno). É o relatório.
    VOTO
    Admissibilidade Conheço parcialmente do recurso, não o fazendo relativamente às alegações de fls. 392/393v., por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Afirma a recorrente que a sentença originária merece ser reformada porquanto inexistiu relação de emprego entre a segunda reclamada e a reclamante. A recorrente descreve aspectos relativos à regularidade do procedimento licitatório levado a efeito, faz descrição sobre as cláusulas do contrato de prestação de serviços que afirma ter entabulado com o primeiro reclamado e, em seguida, afirma que “(...) a Recorrida jamais manteve relação de emprego com a Recorrente, para caracterizar a dependência a que alude o já mencionado Art. da CLT.” (fl. 393). Ao final (fl. 393v.), alega que “(...) uma vez demonstrada a ilegitimidade passiva ad causam da Recorrente, ex-vi do § 1º do Art. 71 da Lei nº 8.666/93, que expressamente elide a responsabilidade da Administração Pública, em caso de inadimplência do contratado, requer a V.Exas. Ser excluída do pólo passivo da relação procesual.” Ocorre que em nenhum momento a julgadora vestibular reconheceu vínculo de emprego entre a reclamante e a recorrente, mas apenas entre aquele e o primeiro reclamado. As alegações contidas no recurso neste particular, portanto, são absolutamente inócuas, porquanto divorciadas dos fundamentos estampados na sentença recorrida. Assim, não há como conhecer do apelo relativamente às alegações expendidas pela recorrente, nesse ponto. Também não merece ser conhecido o pedido de exclusão das multas dos arts. 467 e 477 da CLT (fls. 408/410v) por ausência de sucumbência. Conheço, pois, parcialmente do recurso. Mérito 2.1. Responsabilidade subsidiária de ente público Na inicial, requer a reclamante à responsabilidade da primeira reclamada para o pagamento das verbas rescisórias e respectivas multas e a responsabilidade subsidiária da DATAPREV, tomadora de serviços. O Juízo originário julgou procedentes, em parte, os pedidos e condenou, subsidiariamente, a DATAPREV. Pelo meio ora visado, objetiva a DATAPREV seja afastada a responsabilidade subsidiária a ela atribuída. Resta evidente que a hipótese dos autos trata de reclamatória ajuizada em desfavor de prestadoras de serviços e ente da administração pública (DATAPREV), tomador de serviços. Assim, ao contrário do sustentado pela recorrente, perfeitamente aplicável os incisos IV, V e VI da Súmula 331 do TST, in verbis: “331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDADE - Revisado pela Resolução nº 174/2011 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011” Pelo verbete sumular supracitado, o TST sedimentou entendimento de que, em caso de não cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de mão-de-obra, subsistirá a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive se ente integrante da administração pública. O escopo de tal verbete é garantir o crédito trabalhista do hipossuficiente, em situações tais em que restar inadimplente o real empregador. Em sendo a DATAPREV, tomadora de mão-de-obra da reclamante, a beneficiária dos serviços prestados, esta não se eximirá da responsabilidade do pagamento dos créditos da reclamante decorrentes do vínculo de emprego com o prestador de serviços. A responsabilidade subsidiária atribuída à DATAPREV decorre da culpa in eligendo, eis que caberia a esta ter sido cautelosa na escolha de sua contratada no que toca à idoneidade econômico-financeira ou na ocorrência de fraude aos direitos da empregada. Assinale-se que a responsabilidade subsidiária, diferentemente da solidária - que não se presume, decorre de lei ou de acordo de vontades (art. 265 do CCB) - contém o benefício de ordem, que se traduz na possibilidade de exigir as obrigações trabalhistas da tomadora dos serviços, somente depois de verificado o inadimplemento destas ou em caso de inidoneidade financeira do prestador de mão-de-obra. Por outro lado, não se pode entender que o comando normativo do art. 71 da Lei n. 8.666, de 21/6/93, de Licitações e Contratos, exime a administração pública da responsabilidade subsidiária pelo não cumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador. O aludido artigo visa a impedir a administração pública da responsabilidade principal do contrato, não permitindo a existência de vínculo de emprego de empregados de empresa interposta com órgão da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em desobediência ao princípio concursivo, previsto no art. 37 da Constituição. O inadimplemento do contrato, de que alude o dispositivo legal invocado, leva à responsabilidade subsidiária da contratante, em face da culpa in vigilando (por parte do ente público que tem por dever fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e a empregada) e culpa in eligendo (porque caberia ao órgão da administração pública ter sido mais cauteloso na escolha de seu contratante no que toca à sua idoneidade econômico-financeira), conforme mencionado anteriormente. Vale frisar que a presente tese tem como base a responsabilidade subsidiária da DATAPREV (contratante) em razão da culpa in vigilando e in eligendo, não pretendendo qualquer pronunciamento sobre a aplicação da teoria do risco integral, como pretende induzir a recorrente. Não restou demonstrado nos autos o alegado evento imprevisível a elidir a responsabilidade da administração pública. Os seguintes arestos espelham a matéria: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTIDADE PÚBLICA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O sistema da terceirização de mão de obra em sua pureza, é importante para a competitividade das empresas e para o próprio desenvolvimento do País. Exatamente para a subsistência deste sistema de terceirização é que é fundamental estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando a prestadora de serviços é inidônea economicamente. Naturalmente, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, este se acautelará evitando a contratação de empresas que não têm condições de bem cumprir suas obrigações. Isto evitará a proliferação de empresas fantasmas ou que já se constituem, mesmo visando a lucro fácil e imediato às custas de direitos dos trabalhadores. Os arts. 27 a 67, da Lei 8.666/93, asseguram à administração pública uma série de cautelas para evitar a contratação de empresas inidôneas e para se garantir quanto a descumprimento de obrigações por parte da empresa prestadora de serviços, inclusive a caução. Se, no entanto, assim não age, emerge clara a culpa “in elegendo” e “in vigilando” da Administração pública. E, considerando o disposto no § 6º do art. 37 e no art. 193 da Constituição Federal, bem poder-se-ia ter como inconstitucional o 2º do art. 71 da 8.666/93 se se considerasse que afastaria a responsabilidade subsidiária das entidades públicas, mesmo que houvesse culpa “in eligendo” e “in vigilando” na contratação de empresa inidônea para a prestação de serviços. Por isto a conclusão no sentido de que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8666/93 refere-se à responsabilidade direta da Administração Pública, ou mesmo a solidária, mas não à responsabilidade subsidiária, quando se vale dos serviços de trabalhadores através da contratação de uma empresa inidônea em termos econômico-financeiros, e ainda se omite em bem fiscalizar. Neste sentido se consagrou a jurisprudência desta Corte, tendo o item IV do Enunciado nº 331 do TST explicitado que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8666/93)”. (ERR - 353430/97, Relator: Min. Vantuil Abdala, DJ 2/2/2001). “ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DA PETROBRÁS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 71 da Lei nº 8666/93 tem em mira exonerar a administração pública da responsabilidade principal ou primária, atribuída ao contratado, afastando a possibilidade de vinculação de emprego em desacordo com o art. 37 da Lei Maior. Não a exime, contudo, da responsabilidade subsidiária. O referido dispositivo legal, em verdade, ao isentar a Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, levou em conta a situação de normalidade e regularidade de procedimento do contratado e do próprio órgão público contratante. Assim sendo, posterior inadimplemento do contratado deve conduzir à responsabilidade subsidiária da contratante, em decorrência mesmo de culpa “in vigilando”. Admitir-se o contrário - como enfatiza recentemente decisão do Pleno desta Corte, por conduto de voto do eminente Ministro Moura França - “seria menosprezar todo o arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica”. (RR-632145/2000, Rel: Min. José Simpliciano Fernandes, DJ 28/6/2002). “RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - EMPRESA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. Sob o pálio dos princípios constitucionais e dos fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito, a saber: dignidade da pess...