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26 de Junho de 2022
  • 1º Grau
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TRT10 • 0000135-97.2022.5.10.0014 • Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Juiz

JOSÉ GERVÁSIO ABRÃO MEIRELES

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-10__00001359720225100014_f803e.pdf
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10A REGIAO
14ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA - DF
ATOrd 0000135-97.2022.5.10.0014
RECLAMANTE: CARLOS LUCIANO ROCHA MESQUITA
RECLAMADO: CASA DO IDOSO AMOR A VIDA CIAV

SENTENÇA

I- RELATÓRIO

CARLOS LUCIANO ROCHA MESQUITA, já qualificado nos autos, ajuizou, em 16.02.2022, ação trabalhista em face de CASA DO IDOSO AMOR A VIDA CIAV. Indica, em síntese, que: foi contratado pela reclamada em 01.07.2007, na função de cobrador externo, e dispensado sem justa causa em 22.01.2021; não teve as comissões integradas ao salário; não recebeu aluguel pelo uso da moto; são devidas diferenças de auxílio alimentação. Assim, requer a procedência dos pedidos de ID 1a2e8f6 – fls. 09/12. Juntou documentos.

A reclamada, em defesa, contestou os pedidos da exordial (ID 6507526) e juntou documentos. O reclamante manifestou-se no ID 000a00c.

Colhidos os depoimentos pessoais do reclamante e do preposto da reclamada, ouvida a informante da reclamada, e inexistindo outras provas, encerrou-se a instrução.

Razões finais remissivas.

Infrutíferas as tentativas conciliatórias perpetradas a tempo e modo.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- PREJUDICIAL DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO

Tendo a ação sido ajuizada em 16.02.2022, considerando a admissão do reclamante em 01.07.2007 e partindo da premissa de que há pretensões que abrangem todo o vínculo, mister se faz reconhecer a inexigibilidade das parcelas anteriores a 16.02.2017, na forma do art. , XXIX, da Constituição Federal. Nesse sentido segue a Súmula 308, I, do TST.

II.2- MÉRITO

ENQUADRAMENTO SINDICAL

Como cediço, o enquadramento sindical dos empregados deve considerar atividade preponderante do empregador, salvo quando se trata de categoria profissional diferenciada, nos termos dos arts. 511, § 3º, da CLT.

Quanto às normas coletivas juntadas pelo autor, verifica-se que foram celebradas entre o Sindicato dos Motociclistas Profissionais do Distrito Federal e o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Distrito Federal.

O enquadramento sindical deve observar a identidade, similitude ou conexidade das atividades que permitem a associação natural, na forma do art. 511, § 4º, da CLT. E o sindicato patronal signatário do instrumento juntado pelo autor não representa a categoria patronal na qual se insere a reclamada, associação civil sem fins lucrativos que presta serviço assistencial, cultural, beneficente e filantrópica (fl. 93 do PDF).

Portanto, reputam-se inaplicáveis ao reclamante as normas coletivas juntadas com a peça inicial.

ANOTAÇÃO DE BAIXA NA CTPS

O reclamante postula a retificação da data de saída na CTPS com a projeção do aviso prévio de 72 dias. Afirma que foi contratado pela reclamada em 01.07.2007, na função de cobrador externo, e dispensado sem justa causa em 22.01.2021.

Extrai-se do TRCT assinado pelas partes (fls. 27/28 do PDF) que o reclamante foi dispensado em 23.12.2020, com afastamento em 22.01.2021, e que possuía, ao tempo da dispensa, mais de 13 anos de serviço prestado, o que lhe confere o direito ao aviso prévio indenizado de 69 dias.

Nos termos do art. 487, § 1º da CLT, o período do aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, inclusive para efeito de baixa do contrato na CTPS, conforme OJ 82 da SBDI. 1 do TST.

Neste contexto, considerando que não houve anotação de baixa na CTPS do autor (fl. 16 do PDF), este juízo determina que a reclamada proceda à anotação na CTPS para constar data de saída em 02.03.2021 (considerando a projeção do aviso prévio indenizado de 69 dias). O descumprimento dessa obrigação de fazer implicará pena de multa diária de R$ 200,00 até o limite máximo de R$ 1.000,00. No caso de inércia da reclamada, proceda a secretaria à anotação determinada.

COMISSÕES EXTRA-HOLLERITE

Na exordial, o reclamante afirma que recebia mensalmente um comissionamento por metas, no montante médio de R$ 1.409,00, sem integração ao salário. Postula a integração da comissão à remuneração, bem como o pagamento das diferenças de aviso prévio, saldo salário, férias acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário e FGTS com multa de 40%.

Por sua vez, a reclamada impugna a alegação de recebimento de comissão.

Foram colacionados aos autos recibos de pagamento de valores a título de “ajuda de custo” (fls. 128/137, 140, 151/158, 167/174 do PDF).

Registre-se que a ajuda de custo tem, se regular, natureza indenizatória e corresponde ao ressarcimento de despesas necessárias ao desempenho das funções, não integrando o salário.

Em audiência, o preposto da reclamada declara: "que a ré não possuía contrato de aluguel de moto com o reclamante; (...) que a ajuda de custo paga para o reclamante envolvia manutenção da moto, aluguel da moto e combustível".

No mesmo sentido, a informante da reclamada declara:

"que o pagamento era feito em conjunto pela manutenção da moto, aluguel da moto e combustível; que a ré não possui notas fiscais da manutenção da moto e também não possui notas fiscais do combustível usado; que a ré não possuía contrato de aluguel da moto com o reclamante e não possui com qualquer outro trabalhador que busque doações; que tudo era pago a ele num único recibo".

Ora, tendo em vista que o preposto da ré confessou não possuir contrato de aluguel de moto com o reclamante, não se pode presumir que o valor pago a título de suposta “ajuda de custo” abrangia aluguel. Ajuda de custo refere-se ao ressarcimento de despesas realizadas, ao passo que aluguel se refere à locação pelo uso do bem. Locação, em qualquer ramo do Direito, não se relaciona em nada com ressarcimento de despesas realizadas.

Assim, deve ser rejeitada a tentativa da ré de inserir suposta locação de bem dentro da rubrica genérica “ajuda de custo”.

Quanto aos gastos com manutenção de moto, a informante da reclamada declarou que não possui nota fiscal das despesas. Ora, não se pode presumir que tal gasto estivesse inserido em “ajuda de custo”, quando a entidade não possuía sequer prova de que houve algum reparo ou manutenção preventiva e tampouco o valor despendido. De fato, cabia à reclamada demonstrar que houve reparos e manutenções realizadas e suportadas pela empregadora, encargo do qual não se desincumbiu.

No que tange ao combustível, o reclamante confessa em depoimento pessoal: "que recebia também R$ 25,00 diariamente para cobrir o combustível".

Logo, exceto em relação a R$ 25,00 por dia a título de combustível, todo o valor excedente pago sob a rubrica “ajuda de custo” deve ser considerado como parcela salarial, razão pela qual este juízo reconhece a fraude perpetrada pela ré com o pagamento de parcelas salariais extrafolha.

Registre-se que o autor laborava de segunda a sexta, dado este incontroverso nos autos.

Portanto, defere-se a integração ao salário da diferença entre a quantia paga sob a rubrica “ajuda de custo” indicada nos documentos juntados aos autos e a ajuda efetiva de combustível (R$ 25,00 por dia trabalhado). Para os meses em que não existe o comprovante desta “ajuda” nos autos, deve a contadoria, à míngua de outras provas e tendo em vista a fraude perpetrada pela ré, considerar como valor pago a quantia média mensal de R$ 1.409,00 indicada na petição inicial (devendo ser deduzido o combustível desta quantia).

Como consequência da integração, deferem-se as diferenças de aviso prévio, férias proporcionais 2020/2021 (8/12) acrescidas de 1/3 e de 13º salário proporcional de 2021 (2/12). Defere-se o FGTS sobre os salários pagos extrafolha, bem como as diferenças de multa fundiária decorrentes.

Considerando que a parcela era paga, ainda que extrafolha, não há que se falar em diferenças de saldo de salário, porquanto o período do saldo já era abrangido pelo pagamento. O deferimento implicaria bis in idem injustificado. Indefere-se.

ALUGUEL DA MOTO

O reclamante postula o pagamento de aluguel pela moto, no importe mensal de R$ 402,61, referente ao período de fevereiro de 2017 a outubro de 2019, conforme preconiza a cláusula nona da CCT 2016/2017, e no importe mensal de R$ 466,07, referente ao aluguel dos meses de novembro de 2019 a fevereiro de 2021, conforme preconiza a cláusula nona da CCT 2019/2020.

Em primeiro lugar, registre-se, conforme decidido anteriormente, que são inaplicáveis à reclamada as disposições contidas nas CCTs juntadas pelo autor.

Em segundo lugar, afastada a norma coletiva, deve-se ter em mente queo simples uso do veículo particular e prol da empregadora não gera automaticamente direito a “aluguel”, mas sim direito a indenização por eventuais despesas com manutenção e pela depreciação do veículo, pedidos que não foram formulados na exordial.

Assim, indefere-se o pedido de pagamento de aluguel pela moto.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

O reclamante afirma que recebia o importe de R$ 15,00 a título de auxílio-alimentação, durante todo vínculo contratual. Assevera que, de acordo com a CCT, durante o período de 2016 até 2018, fazia jus a auxílio-alimentação no importe de R$ 19,61, e que, no período de 2019 até 2021, fazia jus ao valor de pagamento de alimentos no importe de R$ 22,00, sendo devidas diferenças de auxílio-alimentação.

Como decidido anteriormente, são inaplicáveis à reclamada as disposições contidas nas CCTs juntadas pelo autor.

Portanto, não havendo qualquer cláusula normativa, regulamentar ou contratual que preveja direito a auxílio superior ao recebido, indefere-se o pedido.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT

Reconhecido o direito, nesta sentença, somente às diferenças de verbas rescisórias, descabe a multa do art. 477, § 8º, do texto consolidado, a qual não se aplica quando se trata de mero pagamento a menor de verbas rescisórias. Observe o julgado do TST:

“MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS DE FGTS. Não há previsão legal de pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente das verbas rescisórias. Julgados. No caso, a Corte de origem registrou que as verbas rescisórias foram quitadas tempestivamente, o que impede a aplicação da referida multa. Incide a Súmula 126 do TST. Agravo não provido” ( Ag-RRAg-20551-98.2019.5.04.0292, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 25/06/2021).

Indefere-se.

MULTA DO ART. 467

Diante da controvérsia instaurada sobre as parcelas e consequentemente sobre as verbas rescisórias, indefere-se a multa do artigo 467 da CLT.

JUSTIÇA GRATUITA

Havendo declaração de miserabilidade jurídica constante dos autos (fl. 14 do PDF), atendida se encontra a exigência contida no art. 790 da CLT, uma vez que se presume verdadeira a alegação formulada por pessoa física (art. 99, § 3º, do CPC e art. 1º da Lei 7.115/83).

No sentido da concessão do benefício com base na declaração formulada por pessoa natural segue a Súmula 463, I, do TST.

Deferem-se os benefícios da Justiça Gratuita.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Apesar de ter mantido o jus postulandi das partes, a Lei nº 13.467/17 introduziu o art. 791-A à CLT, que impõe a condenação de honorários de sucumbência ao vencido.

Quando se trata de procedência parcial, o Juízo deve arbitrar honorários de sucumbência recíproca, vedada a sua compensação, conforme determinação contida no art. 791-A, § 3º, da CLT. No entendimento desse juízo, o preceito refere-se ao conjunto de pedidos e não cada pedido isoladamente considerado. Se um pedido específico for parcialmente procedente, então não haverá sucumbência recíproca. Apenas a título ilustrativo, transcreve-se a inteligência da Súmula 326 do STJ: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca".

Por outro lado, se vários pedidos forem formulados e algum deles for improcedente, então haverá sucumbência recíproca.

Nessa mesma linha segue um julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE GLOBAL DAS PRETENSÕES FORMULADAS NA INICIAL. TEXTO EXPRESSO EM LEI. O artigo 791-A, § 3º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, instituiu na Justiça do Trabalho os honorários de sucumbência recíproca, mediante a seguinte disposição: "Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários". Embora a redação do dispositivo suscite dúvidas acerca do parâmetro de incidência dos referidos honorários, a melhor interpretação a ser conferida é aquela que se coaduna com a característica, ordinária, da cumulatividade de pretensões na reclamação trabalhista, de modo que o autor apenas será sucumbente se decair, integralmente, de um pedido. Há, ainda, na doutrina quem diferencie a sucumbência parcial - relativa ao indeferimento de uma simples parcela do pedido, e, portanto inaplicável para os fins da norma celetista - da procedência parcial (expressão contida no texto expresso em lei), esta analisada no contexto global da ação, em face da própria pretensão, como já afirmado. Assim, acolhida a pretensão de reconhecimento da natureza jurídica do auxílio-alimentação e sua integração à remuneração, ainda que indeferida parte do pedido de reflexos, não se há de falar em condenação no pagamento dos honorários advocatícios previstos no artigo 791-A, § 3º, da CLT, pois não configurada, nessa hipótese, a sucumbência recíproca exigida pelo dispositivo. Correta, portanto, a decisão regional a qual indeferiu a pretensão da ré no tocante à condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Recurso de revista não conhecido"( ARR-197-57.2018.5.08.0201, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 25/02/2022).

Logo, deferem-se honorários sucumbenciais de 10%, calculados sobre o valor da condenação, a serem pagos pela ré em benefício do patrono do reclamante, percentual esse considerando as diretrizes do art. 791-A, § 2º, da CLT.

Em face da improcedência completa do pedido de diferenças de auxílio-alimentação e aluguel de moto, são devidos honorários sucumbenciais pelo autor. Deferem-se honorários sucumbenciais de 10%, calculados sobre os valores de tais pedidos, a serem pagos em benefício do patrono da reclamada, percentual esse considerando as diretrizes do art. 791-A, § 2º, da CLT.

Contudo, no que tange unicamente aos honorários devidos pelo autor em favor do patrono da reclamada, ressalte-se que o Pleno do Tribunal Regional da 10ª Região declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT quanto à expressão"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", conforme Verbete 75/2019, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. É inconstitucional a expressão"...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. , incisos II e LXXIV da CF).” (Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal, Publicação: DEJT dos dias 3,4 e 5/9/2019).

Além disso, houve declaração de inconstitucionalidade também reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5766.

Logo, a exigibilidade da verba honorária devida pelo autor deve ficar suspensa, pelo prazo máximo de 2 anos, até que o credor demonstre que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade. Após o transcurso deste prazo sem a aludida comprovação, a obrigação relativa aos honorários sucumbenciais ficará extinta.

OFÍCIOS

Diante do reconhecimento de que havia pagamento de parcela salarial extrafolha sob falso manto de parcela indenizatória (“ajuda de custo”), não houve recolhimento adequado dos tributos devidos, mormente as contribuições previdenciárias.

Portanto, independentemente de trânsito em julgado, oficie-se a Receita Federal do Brasil com cópia da petição inicial, contestação, recibos de pagamento de “ajuda de custo”, da ata de audiência de instrução e da presente sentença, para que adote as providências que entender pertinentes diante da ausência de recolhimento de tributos devidos em decorrência da fraude trabalhista reconhecida.

Oficie-se, de igual forma e com as mesmas cópias, com base no art. 40 do CPP, ao Ministério Público Federal para adotar medidas que entenda pertinentes à apuração de eventual crime de sonegação fiscal.

Oficie-se, de igual forma e com as mesmas cópias, com base no art. 6º da Lei 7.347/85, ao Ministério Público do Trabalho para adotar medidas que entenda pertinentes diante de indícios de que a prática não ocorria somente com o autor, mas também com outros cobradores externos.

Oficie-se a SRT, com as mesmas cópias, diante da irregularidade trabalhista perpetrada.

Oficie-se a PGF, com as mesmas cópias, diante da delegação a que se refere o art. 16, § 3º, II, da Lei 11.457/07 e da Portaria Conjunta PGFN/PGF 433/2007 e da existência de contribuições previdenciárias pendentes de recolhimento em relação a parcelas salariais já pagas extrafolha durante o vínculo.

Oficie-se a CEF, com as mesmas cópias, diante da ausência de recolhimento do FGTS em relação à parcela salarial ora integrada à remuneração.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Inexistindo qualquer conduta do autor apta a enquadrá-los como litigantes de má-fé, indefere-se a penalidade pretendida pela ré.

Por outro lado, ao defender a inexistência de pagamento salarial extrafolha, mesmo ciente de que locação não é ajuda de custo e não detendo qualquer comprovante de despesas com manutenção de moto, resta evidente que a entidade altera a verdade dos fatos e procede de modo temerário (art. 793-B, II e V, da CLT).

Portanto, este juízo condena, na forma do art. 793-C da CLT, a reclamada em multa por litigância de má-fé no importe de 2% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao reclamante.

CRITÉRIOS PARA LIQUIDAÇÃO

Na ADC 58, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, consta na ementa:

"(…) 6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). 7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem."(ADC 58, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2020, publicado em 07-04-2021)

Seguindo a diretriz proferida na ADC 58 pelo STF, determino a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial acrescido dos juros previstos no art. 39, caput, da Lei 8.177/91 e, a partir do ajuizamento da ação, apenas a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil). Incide a Súmula 381 do TST.

No que concerne ao fato gerador das contribuições previdenciárias, e respectivos juros e multa, segue-se a orientação da Súmula 368, V, do TST. A incidência da contribuição previdenciária deve ser calculada mês a mês, conforme Súmula 368, III, do TST.

Quanto ao imposto de renda, deve ser observada a diretriz da Súmula 368, VI, do TST. O cálculo desse tributo considerará as determinações do art. 46 da Lei 8.541/92, art. 28 da Lei 10.833/2003, e art. 12-A da Lei 7.713/88.

Deve ser observada a orientação da Súmula 368, II do TST.

Ressalte-se que não incide imposto de renda sobre os juros de mora (OJ 400 da SDI-I do TST).

III- DISPOSITIVO

Diante do exposto, nos termos da fundamentação que passa a fazer parte integrante deste dispositivo, este juízo, após decretar a inexigibilidade das parcelas anteriores a 16.02.2017, na forma do art. , XXIX, da Constituição Federal, julga PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, condenando a parte reclamada CASA DO IDOSO AMOR A VIDA CIAV a satisfazer as pretensões do reclamante CARLOS LUCIANO ROCHA MESQUITA deferidas na fundamentação.

Juros e correção monetária na forma lei e das determinações retromencionadas.

O montante da condenação será apurado em liquidação por cálculos, conforme definido nos parâmetros da fundamentação, devendo a parte reclamada quitar o débito em 48hs, sob pena de execução.

Incidem contribuições previdenciárias sobre diferenças de 13º salários proporcional.

Incidirá Imposto de renda, onde cabível, considerando as determinações do art. 46 da Lei 8.541/92, art. 28 da Lei 10.833/2003, e art. 12-A da Lei 7.713/88.

Este juízo condena, na forma do art. 793-C da CLT, a reclamada em multa por litigância de má-fé no importe de 2% sobre o valor corrigido da causa, penalidade esta a ser revertida ao reclamante.

Deferem-se os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas pela parte ré, sobre o valor da condenação, arbitrada para tal fim em R$ 10.000,00, no importe de R$ 200,00.

Oficiem-se a SRT, a PGF, o MPF, o MPT, a Receita Federal e a CEF.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

BRASILIA/DF, 22 de maio de 2022.

JOSE GERVASIO ABRAO MEIRELES
Juiz do Trabalho Substituto

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