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6 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT10 • 0000659-92.2020.5.10.0005 • Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Juiz
ELISANGELA SMOLARECK
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-10__00006599220205100005_0a8aa.pdf
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10A REGIAO
5ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA - DF
ATOrd 0000659-92.2020.5.10.0005
RECLAMANTE: CESAR DE ALMEIDA LAUBE
RECLAMADO: BANCO DO BRASIL SA

Relatório

CÉSAR DE ALMEIDA LAUBE ajuizou reclamatória trabalhista em desfavor de BANCO DO BRASIL S/A, ambos qualificados na exordial, tendo por objeto o pagamento de indenização por danos materiais decorrentes dos cálculos realizados a menor quanto ao benefício previdenciário complementar da PREVI, em face dos efeitos indenizatórios produzidos pela ação nº. 0001555-72.2010.5.10.0010. Pleiteia o pagamento das parcelas discriminadas na inicial. Juntou documentos e atribuiu à causa o valor de R$ 95.138,88.

O reclamado apresentou defesa escrita arguindo preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho e ilegitimidade passiva, além da prejudicial de prescrição do direito de ação do autor. No mérito, contestou os pedidos. O reclamante se manifestou sobre a contestação e os documentos regularmente.

Razões finais escritas.

Sem outras provas declarou-se encerrada a instrução processual.

Restaram frustradas as tentativas conciliatórias.

É o relatório.

Fundamentação

I – PRELIMINARES

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que o objeto da presente ação é o pagamento de indenização por danos materiais decorrentes de ilicitude praticada pelo empregador no decorrer do contrato de trabalho, ou seja, o reclamado.

Quanto à preliminar de incompetência, também não merece prosperar, uma vez que o objeto da presente ação não trata de complementação de aposentadoria, mas sim de reparação de danos materiais ocorridos no decorrer do contrato de trabalho, abrangidos portanto pelo art. 114 da Constituição Federal. Nesse ponto, reporto-me ao julgado em ação similar no processo ROT nº 0001196-08.2018.5.10.0022, pelo eg. Regional, nos seguintes termos:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Não se tratando de ajuizamento de demanda visando discutir o cálculo ou recálculo do benefício previdenciário, mas, sim, buscar reparação material por prejuízo sofrido, em virtude de suposto ato ilícito praticado pelo empregador, reafirma-se a competência desta Justiça Especializada para apreciar a aludida pretensão.”

Não se tratando a matéria sub judice de complementação de aposentadoria, não há que se falar em violação do art. 68 Lei Complementar 109/2001, nem do art. 202, parágrafos 2º e da Constituição Federal.

Também rejeito a preliminar de coisa julgada, tendo em vista que o objeto do processo nº. 0001555-72.2010.5.10.0010 é diverso do objeto da presente ação.

Por fim, rejeito o pedido de suspensão previsa no artigo 313, § 4º, do CPC, posto que já operou o trânsito em julgado do Resp nº 1.312.736.

II – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA/LIMITAÇÃO

Rejeito a impugnação ao valor da causa, uma vez que o pedido está devidamente liquidado, tendo o autor feito uma estimativa de valores que está em consonância com o mérito que foi pleiteado.

Por fim, quanto à limitação do valor a ser executado, vinculando-o ao valor atribuído na inicial, não procede, uma vez que o valor indicado pelo autor foi apenas uma estimativa, estando dentro do que preceitua o artigo 292, § 2º, da CLT.

III – PRESCRIÇÃO

Alega o autor que é beneficiário de previdência privada cuja complementação lhe é paga mensalmente pela PREVI, sendo que o reclamado não efetuou o pagamento de horas extras a tempo e modo corretos, o que impediu que os respectivos valores entrassem no cálculo da referida complementação de aposentadoria. O direito às horas extras foi reconhecido por meio da Reclamatória Trabalhista nº. 0001555-72.2010.5.10.0010, cuja sentença já transitou em julgado.

O autor afirma que, em razão do não pagamento pelo reclamado das horas extras devidas no decorrer do contrato de trabalho, a renda mensal inicial da previdência complementar paga pela PREVI foi apurada em valor inferior ao devido. Reputa ilícito o ato omissivo do reclamado, ressaltando que o acréscimo na remuneração do autor (com o incremento das horas extras) elevaria seu salário de participação no plano previdenciário, razão pela qual faria jus ao recálculo do benefício que recebe da PREVI, com a incorporação das parcelas salariais recebidas judicialmente.

Em face da tese fixada no Tema 955 julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, restou decidido que só devem integrar o benefício previdenciário as verbas remuneratórias recebidas no decorrer do contrato de trabalho, sendo que aquelas recebidas judicialmente após a concessão do benefício não ensejam sua revisão, sob pena de se expor a entidade previdenciária ao risco de desequilíbrio atuarial.

Dessa forma, entende o autor fazer jus ao recebimento da indenização por danos materiais que remunere o prejuízo sofrido, a ser apurada a partir de cálculos que levem em conta sua remuneração já com a integração das horas extras, levando-se em conta também BET – Benefício Especial Temporário. Pede o referido pagamento abrangendo todas as diferenças de benefícios, vencidas e vincendas, de forma vitalícia, desde a data de sua aposentadoria.

Pois bem.

Verifico que em 31.08.15 ocorreu o trânsito em julgado da sentença proferida no processo nº. 0001555-72.2010.5.10.0010, nos termos da certidão constante do id. 3d642ee, ao passo que a presente demanda foi ajuizada em 04.08.20. Assim, decorreu prazo maior que dois anos entre o trânsito em julgado da sentença que reconheceu o direito do autor ao recebimento das horas extras e o ajuizamento da presente ação, que tem por objeto o pagamento dos danos materiais vinculados ao direito reconhecido na ação anterior. Inconteste a prescrição do direito de ação, portanto, já que deve ser computado a partir do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o direito à percepção das horas extras.

Com efeito, entendo que o Acórdão proferido no Resp nº 1.312.736 não tem o condão de criar direito, já que decisões judiciais não tem natureza legislativa.

Além disso, o princípio da segurança jurídica deve ser respeitado, sendo que, operada a prescrição, não se pode admitir que futura decisão judicial ressuscite tema já soterrado pela prescrição total no processo principal.

Assim, o fluxo prescricional iniciou a partir do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito às horas extras, fluindo a partir daí o prazo de 2 anos para o trabalhador ingressar com a ação judicial postulando a indenização, correspondente ao prejuízo na diminuição do valor de complementação de aposentadoria. Vejamos a jurisprudência dominante no âmbito do eg. Regional (proc. nº RO 0000651-97.2020.5.10.0011, julg. 28.07.21):

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. BANCO DO BRASIL. PREVI. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Hipótese em que os tópicos apontados nos embargos de declaração como eivados de vício foram devidamente analisados, pronunciando-se o julgador de origem sobre todos os pontos em relação aos quais deveria se pronunciar, externando a devida fundamentação fática e jurídica a sustentar a condenação, sob a ótica utilizada pelo julgador. Ademais, à exceção dos casos em que a omissão do Juízo originário possa realmente causar violação de princípios constitucionais, em todos os demais, as irregularidades poderão ser sanadas pelo acórdão, não se justificando, para tanto, o acolhimento de preliminar de nulidade da sentença. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. HORAS EXTRAS NÃO QUITADAS NO MOMENTO OPORTUNO. RESERVA MATEMÁTICA. TEMA 955 DO COL. STJ. "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;" (Tema 955 da lista de temas repetitivos do col. STJ, item II). PEDIDO CERTO E DETERMINADO. INDICAÇÃO DE VALORES. Hipótese em que a petição inicial atende ao comando do § 1º do artigo 841 da CLT, tendo o reclamante indicado expressamente o valor da causa, ainda que por estimativa. Por esse raciocínio, rejeita-se a impugnação ao valor da causa, cuja fixação matemática e objetivamente considerada como pretende o reclamado mostrava-se impossível no momento do ajuizamento da demanda. PRELIMINAR. COISA JULGADA. Hipótese em que inviabilizada a extinção do feito, sem resolução do mérito, com fundamento na coisa julgada, porquanto não caracterizados os pressupostos dispostos no artigo 337, § 1º, do CPC. DENUNCIAÇÃO A LIDE. O que se pretende nesta reclamação é a condenação tão somente do empregador a responder por perdas e danos decorrentes de suposto ilícito trabalhista praticado pelo demandado. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM AÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. Hipótese em que entre a actio nata e o ajuizamento da reclamação trabalhista decorreram mais de 2 anos, incidindo a prescrição total do direito de ação do reclamante. No caso, não é possível considerar incidente à espécie a orientação contida no verbete sumular nº 327 do col. TST, pois o pleito exordial não alude a prestações de complementação de aposentadoria sucessivas, mas sim a indenização por danos materiais decorrentes de supostos prejuízos causados ao empregado participante que não pode contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. A concessão dos benefícios da justiça gratuita tem como requisito legal a hipossuficiência econômica do litigante, declarada pela própria parte ou por seu advogado, que tem presunção de veracidade juris tantum, apenas podendo ser indeferidos pelo Juízo se houver elementos que indiquem a falta dos pressupostos para a concessão da gratuidade (arts. 98 e 99, § 2º, do CPC). Inteligência da Súmula nº 463 do col. TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEMANDA AJUIZADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017. PERCENTUAL. Ajuizada a ação após a vigência da Lei nº 13.467/2017, são devidos honorários advocatícios pela parte sucumbente na forma do disposto no art. 791-A da CLT, considerando os pressupostos previstos do artigo 791-A, § 2º, da CLT, tais como o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o seu serviço, bem como o patamar de 10% conforme a jurisprudência firmada nesta egrégia 2ª Turma. Recurso do reclamado conhecido e provido. Recurso adesivo do reclamante conhecido e prejudicada a sua análise meritória.

O tema restou bem esclarecido na fundamentação do Acórdão ora transcrito:

É incontroverso que o reclamante assumiu a condição de aposentado em 23/12/2016 e a ação ordinária ajuizada para a condenação do banco ao pagamento de horas extras, sob o n. 0001648-26.2010.5.10.0013, transitou em julgado em maio de 2017. A presente reclamação trabalhista foi manejada em 29/7/2020.

A actio nata, então, surgiu a partir de maio de 2017 e não a partir da publicação da decisão que decidiu sobre o tema 955 pelo e. STJ. Ressalto ser essa a jurisprudência majoritária no âmbito deste e. Regional.

E não há falar em decisão surpresa, pois esse instituto trazido pela novel legislação processual civil tem como suposto que o juiz não possa decidir, "(...) em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofícios" (artigo 10).

Não é possível, ainda, considerar incidente à espécie a orientação contida no verbete sumular nº 327 do col. TST, pois o pleito exordial não alude à complementação de aposentadoria sucessiva, mas sim a indenização por danos materiais decorrentes de supostos prejuízos causados ao empregado participante que não pode contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador.

Assim definido, passados mais de 3 anos entre a ciência inequívoca da lesão e a propositura da demanda, resta evidente o transcurso do prazo prescricional total para o exercício do direito de ação.

Assim definido, passados mais de 3 anos entre a ciência inequívoca da lesão e a propositura da demanda, resta evidente o transcurso do prazo prescricional total para o exercício do direito de ação.

Nesse sentido já decidiu esta Eg. Turma:

1. [...].6. PRESCRIÇÃO BIENAL. ACTIO NATIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. ARGUIÇÃO DE PREJUÍZO CAUSADO PELO EMPREGADOR NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA ADVINDA DE HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM OUTRA AÇÃO TRABALHISTA. Emerge do artigo 189 do Código Civil a teoria da actio nata, segundo a qual, o prazo prescricional se inicia no momento em que o credor ficou ciente da lesão ao seu patrimônio jurídico. No caso em exame, a ruptura contratual ocorreu em Janeiro/2013, época em que o autor passou a receber a complementação de aposentadoria, cujo valor afirma estar reduzido. A ação anterior de horas extras transitou em julgado e foi quitada antes de 2017. Uma vez que a presente ação foi ajuizada em 7/8/2020 é inexigível a pretensão de indenização por dano material, porque fulminada pela prescrição total bienal, qualquer que seja o termo inicial de contagem utilizado (RO n. 0000699-83.2020.5.10.0002, Desembargadora Relatora Dra. Elke Doris Just, Dejt 16/4/2021)

Idêntico entendimento no Proc. nº. 313-21.2020.5.10.0821:

1. PRESCRIÇÃO TOTAL E QUINQUENAL. A prescrição trabalhista é de cinco anos no curso do contrato, limitada ao biênio pós rescisão contratual. Em face do princípio da actio nata, o prazo prescricional tem início no momento que o titular do direito pode passar a exigir do devedor o cumprimento da obrigação decorrente desse direito. No caso, embora o vínculo empregatício tenha se encerrado em 12/5/2015, o reclamante ajuizou duas ações trabalhistas postulando o reconhecimento de horas extras. No processo nº 0001334-42.2014.5.10.0821, foi reconhecido o direito às horas extras no período de 18/11/2004 a 23/1/2015, e no processo nº 0000518-89.2016.5.10.0821 foi reconhecido o direito às horas extras no período de 24/1/2015 a 12/7/2015. Referidas ações transitaram em julgado em 16/6/2017 e 20/11/2018, respectivamente. Tendo a primeira ação que reconheceu o direito às horas extras e sua repercussão nas contribuições à PREVI (processo nº 0001334-42.2014.5.10.0821) transitado em julgado em 16/6/2017, o reclamante teria dois anos (16/6/2019, portanto) para ajuizar ação para postulação de eventuais direitos fundados nas horas extras deferidas judicialmente. Considerando o prazo final para ajuizamento da primeira ação em 16/6/2019, e tendo a presente Reclamação Trabalhista sido ajuizada em 26/5/2020, tem-se por exaurido o prazo de dois anos para postulação de eventuais direitos fundados nas horas extras reconhecidas e deferidas judicialmente naquela ação, implementando-se a prescrição total bienal. A segunda ação trabalhista visando o reconhecimento das horas extras (processo nº 0000518-89.2016.5.10.0821) transitou em julgado em 20/11/2018. Dessa forma, o reconhecimento da alegada lesão em razão às horas extras pleiteadas naquele feito ocorreu com o trânsito em julgado da decisão proferida na referida ação. Tendo a presente ação observado o biênio após a ciência da alegada lesão reconhecida no segundo processo, não há falar em prescrição total quanto às pretensões deferidas naquele feito, mas apenas em prescrição quinquenal contada a partir do ajuizamento da ação (Súmula 308, do TST)” (3ª Turma, Processo 313-21.2020.5.10.0821, relatora Desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, julgado em 10/3/2021)

Esse entendimento também restou adotado na fundamentação do Acórdão do PROCESSO nº 0001022-76.2020.5.10.0006 (3ª Turma), na sessão de 25.08.21:

(…) Segundo o princípio da "actio nata", o prazo prescricional passa a ocorrer a partir do fato gerador para reparação da lesão, o que ocorreu com o reconhecimento judicial das diferenças de horas extras em outra demanda, não com a consolidação do entendimento do STJ quando do julgamento do RESP Repetitivo 1.312.736/RS pelo STJ.

Neste sentido é o seguinte precedente do C. TST relativo a caso análogo:

"1"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE ENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 275 DO TST. O instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata , ou seja, o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado, momento em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo. Na hipótese, a Corte Regional esclareceu que antes da presente ação foi ajuizada ação coletiva que declarou a invalidade do PCR/2005 e determinou o reenquadramento do autor no PCS/1992. O trânsito em julgado da ação coletiva ocorreu em 03/10/2011. Destarte, em respeito ao princípio da actio nata o direito constitutivo do autor às diferenças pleiteadas nesta ação nasce com o trânsito em julgado que ocorreu em 3/10/2011. De fato, nos termos item II da Súmula 275/TST, "em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado". No caso, a data do direito ao enquadramento com base no PCS 1992 ocorreu apenas na data de 3/10/2011. O ajuizamento da presente ação foi 15/8/2013. Logo, não há falar em prescrição total, pois não houve o decurso de mais de dois anos da data do enquadramento do reclamante. Na hipótese, incide apenas a prescrição quinquenal, uma vez que houve pedido na defesa (fl. 177). DIFERENÇAS SALARIAIS . Não há falar em ausência de diferenças salariais com base na Súmula 51 desta Corte, tendo em vista que o TRT consigna que "a renúncia aludida no termo de adesão não abrange o direito de o signatário submeter à apreciação do Poder Judiciário, eventuais pedidos de correções salariais decorrentes da inobservância do regramento normativo ." Logo, deve ser mantida a condenação nas diferenças deferidas pela Corte a quo . DIVISOR DE HORAS EXTRAS . (SÚMULA 431 DO TST). Para a jornada semanal de 40 horas o divisor aplicável é o 200. Decisão convergente com a Súmula 431 desta Corte. Esclarece o TRT que da análise dos instrumentos coletivos juntados, não é possível identificar qualquer previsão que estabeleça a adoção do divisor 220 para o cálculo das horas extras. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . São devidos os honorários advocatícios nas causas em a parte está assistida pelo ente sindical. (Súmula 219, I, do TST). Não merece reparos a decisão. Agravo não provido"(Ag-AIRR-1138-26.2013.5.03.0070, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/03/2019)."

Nesse sentido, como a sentença que deferiu horas extras ao autor transitou em julgado em 31.08.15, o mesmo teria até 31.08.17 para ingressar com a ação judicial trabalhista, sendo que o fez apenas no ano de 2020.

Diante do exposto, declaro a prescrição total da pretensão obreira e decido EXTINGUIR o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II do CPC.

IV - JUSTIÇA GRATUITA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Indefiro a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante, tendo em vista que o seu padrão remuneratório não permite o reconhecimento de sua condição de sua hipossuficiência.

Nos termos do art. 791-A da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Considerando a sucumbência da parte autora defiro o pagamento de honorários advocatícios em favor da reclamada, sendo no importe 5% sobre o valor atualizado da causa.

Dispositivo

Ante ao exposto, resolve a MM. 5ª Vara do Trabalho de Brasília-DF:

a) rejeitar as preliminares arguidas na defesa;

b) EXTINGUIR COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO o processo movido por CÉSAR DE ALMEIDA LAUBE em desfavor da BANCO DO BRASIL S/A, nos termos do art. , XXIX, da Lex Fundamentalis c/c art. 487, II do CPC, conforme fundamentação que integra esta decisão.

Custas processuais no importe de R$1.902,78 calculadas sobre R$95.138,00, valor atribuído à causa, pelo reclamante, que deverá promover o recolhimento no prazo legal.

Publique-se.

BRASILIA/DF, 13 de outubro de 2021.

ELISANGELA SMOLARECK
Juíza do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1297780003/6599220205100005-df/inteiro-teor-1297780445

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