jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Partes
JOCELINO RODRIGUES DE AVILA - CPF: 357.375.730-87, BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91, OS MESMOS
Publicação
09/06/2021
Julgamento
2 de Junho de 2021
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-10_RO_00011591520175100022_3afb8.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO

PROCESSO n.º 0001159-15.2017.5.10.0022 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)

RELATOR (A): Juiz Convocado Paulo Henrique Blair de Oliveira

RECORRENTE: JOCELINO RODRIGUES DE AVILA - CPF: 357.375.730-87

ADVOGADO : FELIPE OLIVEIRA DOS REIS - OAB: DF0043576

ADVOGADO : Abiel Alcântara Lacerda - OAB: DF0016577

ADVOGADO : BRUNO VINICIUS DOS REIS LACERDA - OAB: DF0061395

RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91

ADVOGADO : RAFAEL LEANDRO VIRMOND PERDIGAO NOGUEIRA - OAB: DF0019339

ADVOGADO : VANESSA BORGES LIMA - OAB: DF0030084

ADVOGADO : LUCIANO FERREIRA CAMARGO - OAB: GO0027066

RECORRIDO : OS MESMOS

ORIGEM : 4ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF

CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário

(JUÍZA PATRICIA BIRCHAL BECATTINI)

emv06

EMENTA

BANCÁRIO. FIDÚCIA ESPECIAL. A CLT, no § 2º do seu art. 224, excepciona da jornada de seis horas os bancários ocupantes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou os que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário efetivo. Havendo prova da confiança especial apenas no período de exercício dos encargos de gerente de divisão e gerente de equipe no Banco do Brasil, afasta-se a jornada ordinária do bancário, mostrando-se regular o cumprimento de 8 horas diárias de labor nos respectivos interstícios. Recursos ordinários parcialmente conhecidos e providos em parte.

RELATÓRIO

A Exma. Juíza PATRICIA BIRCHAL BECATTINI, da 4ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, por meio da sentença contida no ID. b047818, rejeitou a preliminar de incompetência quanto ao pedido de recolhimentos para a PREVI, acolheu a prescrição das pretensões anteriores a 9/9/2012 e julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por JOCELINO RODRIGUES DE AVILA em face de BANCO DO BRASIL S/A.

Recurso ordinário interposto pelo reclamado no ID. dc08c8a e pelo reclamante no ID. 18db34b.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamado ao ID. 5f03a46 e pelo reclamante ao ID. 634114a.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma do RI.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários, exceto quanto aos pleitos recursais patronal de aplicação da inteligência da OJ 394 da SDI-1/TST, orientações compensatórias do ACT 2018/2020 e encargos previdenciários e fiscais; bem assim obreiro de inclusão da gratificação de função na base de cálculo das horas extras e de exclusão da base de cálculo do imposto de renda todas as verbas de natureza indenizatória; todos, por ausência de sucumbência.

MÉRITO

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RAZÃO DA MATÉRIA (Recurso do RECLAMADO)

O recorrente suscita a incompetência da Justiça do trabalho para conhecer e julgar pedido referente à previdência privada/complementar. Afirma que tais verbas não decorrem do contrato de trabalho, mas de uma relação de direito civil entre pessoa física afiliada a entidade de previdência privada. Restando, assim, patente a incompetência da justiça especializada para processar e julgar tal pedido.

O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 586453, decidiu, por maioria dos votos, que compete à Justiça Comum julgar demandas decorrentes de contrato de previdência complementar privada.

Nesse julgado, os efeitos da decisão foram modulados, restando fixado que os processos com sentença de mérito prolatada até o dia do julgamento (20/02/2013) permaneceriam na Justiça do Trabalho.

Ressalto que, diferentemente do alcance desejado pelo recorrente, o entendimento firmado pelo STF refere-se apenas a lides envolvendo questões quanto a aplicação e interpretação do Plano de Previdência Complementar Privada, com recálculo da complementação, o que não é a hipótese dos autos.

Integram ordinariamente a competência material desta Justiça do Trabalho os pedidos de reflexos das parcelas postuladas na contribuição para o plano de previdência complementar privada e de condenação da reclamada no recolhimento das diferenças de contribuição para o referido plano de aposentadoria. Trata-se de mero reflexo de parcelas trabalhistas, devidas em razão do contrato de trabalho.

Nesse mesmo sentido, as diferenças de contribuição para a PREVI a partir de todas as verbas salariais e aplicáveis não pagas, referentes à mudança de critério de participação patronal também é de competência da Justiça do Trabalho, porquanto diz respeito ao montante da contribuição que o empregador deve repassar ao ente de previdência privada, em razão do contrato de trabalho existente entre as partes.

Com efeito, a condenação em horas extras altera a base de cálculo das contribuições devidas à PREVI, sendo certo que a obrigação contributiva decorre do contrato de trabalho mantido com o reclamado. Nesse sentido a jurisprudência desta Corte, sendo exemplo:

"RECOLHIMENTOS À PREVI. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para decidir sobre diferenças de recolhimentos à PREVI, em face de eventual equívoco quanto à base de incidência, uma vez que constitui obrigação decorrente da relação empregatícia. Recurso conhecido e provido para afastar a incompetência declarada na origem e determinar o retorno dos autos para julgamento". (RO 00592-2014-014-10-00-1, 1ª Turma, Juiz Francisco Luciano de Azevedo Frota, Publ. 6/3/2015).

Ausentes violações aos artigos 114 e 202 da CF, bem assim ao inciso II do art. 337 do CPC e art. 799 da CLT, não se há de cogitar extinção do feito sem julgamento do mérito, relativamente à matéria.

Nego provimento.

PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA (Recurso do RECLAMANTE)

Em audiência de instrução, o Juízo "a quo" indeferiu a oitiva de "RIGOBERTO ALVES BORGES que trabalhou de 18/11/2009 a 30/11/2011, quando o reclamante era assessor sênior na diretora de risco, e a testemunha JULIO CESAR PORTO LUCIANO que trabalhou de 01/12/2011 a 25/12/2016, quando o reclamante foi assessor sênior, na diretoria de governo, depois gerente de equipe e gerente de divisão, em face da prescrição e ônus da prova do BANCO. Protestos pelo reclamante".

Recorre o autor, apontando nulidade da sentença, porquanto lhe teria sido negado o direito de ouvir as referidas testemunhas, "os quais trabalharam com ele nos períodos em que exerceu a função de Assessor Sênior UE, bem como Gerente de Equipe". Aduz que "o teor do inciso I do Enunciado nº 102 da Súmula do TST estatui justamente que a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º da CLT, depende das reais atribuições do empregado". Aponta possibilidade de prejuízo, ressaltando que "a oitiva das duas testemunhas seria e ainda será fundamental, tão somente, na remota hipótese de essa Egrégia Turma entender que o ônus da prova das reais atribuições caberá a ele, o que nem de longe se espera".

Cumpre pontuar que o Juiz, a quem incumbe a direção do processo, deve zelar pela rápida solução do litígio, indeferindo as diligências que reputar inúteis ou meramente protelatórias (arts. 128, II, e 370, do CPC, c/c art. 765, da CLT). Ademais, a Lei assegura ao Magistrado ampla liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT) e, segundo o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, é livre a apreciação e a valoração da prova pelo Magistrado, nos termos do art. 371 do CPC, devendo, todavia, fundamentar sua convicção.

No caso, o Juízo originário entendeu desnecessária a produção das provas orais ora discutidas, ante os elementos de convicção já constantes dos autos naquele momento, efetivamente tendo sentenciado com escora especialmente no depoimento da testemunha apresentada pelo reclamado, que não teria logrado demonstrar o destacado poder de gestão do autor enquanto "Gerente de Divisão na DIGOV GOVERNO DF"(14/8/2012 a 25/12/2016).

Efetivamente, a demonstração de fidúcia especial e do poder de mando do bancário, suficientes a afastá-lo da jornada ordinária fixada no art. 224, caput, da CLT, é ônus da instituição bancária reclamada.

Nesse sentido, mesmo no presente caso concreto, com aproveitamento do protesto judicial da CONTEC e declaração de prescrição apenas dos pretensos direitos anteriores a 18/11/2009, indiferente a oitiva de testemunhas da parte autora para comprovação das suas reais atividades, quando os elementos de prova produzidos nos autos já são suficientes à compreensão do Juízo relativamente às alegações defensivas em torno da ocorrência ou não de situações de excepcional poder de mando/gestão e/ou de fidúcia especial.

Portanto, atuou o Magistrado segundo lhe orienta a lei, tendo indeferido as provas julgadas inúteis para o deslinde da matéria, porquanto já formado seu convencimento. O indeferimento/dispensa dos testemunhos não implicou cerceamento do direito do reclamante à ampla defesa, restando ausente a suposta violação aos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal e demais legislação aventada, cabendo apenas reanálise meritória da matéria.

PRESCRIÇÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO (Recurso do RECLAMANTE)

O reclamante se insurge contra a decisão que declarou a prescrição das pretensões anteriores a 9/9/2012, sustentando ser beneficiário do protesto interposto pela CONTEC e juntado aos autos. Defende que essa entidade sindical de grau superior tem legitimidade para a defesa dos interesses dos trabalhadores bancários de Brasília, a teor do permissivo constitucional previsto no art. , inciso III, da Carta Magna. Defende inexistir pedido prescrito na presente ação, cujos pleitos de horas extras se referem ao período a partir de 18/11/2009.

O protesto judicial é instrumento processual hábil para interromper o fluxo prescricional consoante a regra positivada no art. 202, II, do Código Civil, subsidiariamente aplicável no âmbito do Direito do Trabalho (CLT, art. , parágrafo único).

No caso, o reclamante trouxe aos autos cópia do protesto ajuizado em 18/11/2014 (Processo nº0001811-03.2014.5.10.0001), pela CONTEC, que teve por escopo interromper o prazo prescricional para a propositura de reclamações trabalhistas. A ação foi interposta em face do reclamado para a cobrança da 7ª e 8ª horas extras para os empregados efetivamente não enquadrados na hipótese do artigo 224, § 2º, da CLT, bem como das horas extras excedentes à oitava diária para todos os empregados (ID. 16cdcad).

O Banco do Brasil possui postos de trabalho em todo o território nacional, bem como quadro de carreira organizado nacionalmente. E a Corte Superior Trabalhista consolidou entendimento segundo o qual a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - CONTEC tem legitimidade para representar os empregados do banco reclamado para o ajuizamento da ação de protesto.

A respeito da questão bem ilustram os precedentes:

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROTESTO INTERRUPTIVO. REPRESENTATIVIDADE SINDICAL. 1. No agravo interno, a alegação é de que a decisão viola os arts. 611 da CLT e 8º, II, da Constituição Federal. Alega ter demonstrado que a entidade que ajuizou o protesto interruptivo da prescrição (CONTEC) não representava o Autor, lotado em Brasília, cujo sindicato é filiado à CONTRAF. 2. Conforme consta da decisão regional, ostenta a CONTEC legitimidade para representar os empregados do Agravante, em virtude deste possuir quadro de carreira organizado em âmbito nacional e agências em todo o território brasileiro, com base nacional, portanto. 3. A vista do conteúdo das alegações lançadas no apelo, percebe-se claramente que a pretensão recursal do Agravante incita revolvimento de material fático-probatório, providência que não se admite na via impugnativa extraordinária do recurso de revista, conforme enunciado da Súmula nº 126 do C. TST. 4. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos. 5. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 1773-08.2013.5.09.0242, Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, 7ª Turma, DEJT 26/10/2018)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA QUE CARACTERIZA O SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIVISOR APLICÁVEL. Ante a possível contrariedade à Súmula 124 do TST, deve ser provido o agravo de instrumento. II - RECURSO DE REVISTA PRESCRIÇÃO TOTAL. PROTESTO INTERRUPTIVO. LEGITIMIDADE DA CONTEC. A jurisprudência desta Corte entende que a CONTEC possui legitimidade para representar os empregados do Banco do Brasil. Afigura-se correta a interrupção da prescrição quinquenal e bienal pelo protesto judicial, porquanto se trata de medida compatível com o processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, nos termos da OJ 392 da SBDI-1. Havendo interrupção do prazo em razão do protesto de 2009, as parcelas trabalhistas devidas a partir de 18/11/2004 não restam fulminadas pela prescrição, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 15/01/2013. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido."(RR - 36-60.2013.5.10.0009, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 14/9/2018)

"PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECURSO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEGITIMIDADE DA CONTEC. PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a Contec tem legitimidade para representar empregados de empresas que adotam quadro de carreira único em todo território nacional, seguindo o critério da amplitude territorial, como é o caso dos empregados do Banco do Brasil, cujas agências estão espalhadas por todo o Brasil. No que se refere à interrupção da prescrição, esta Corte se orienta no sentido de que o protesto judicial acarreta a interrupção tanto da prescrição bienal quanto da quinquenal. Ressalte-se que o protesto judicial, por si só, interrompe o prazo prescricional, nos termos da OJ nº 392 da SBDI-1, devendo o marco inicial da prescrição quinquenal corresponder à data do ajuizamento do protesto."(AIRR - 1751-97.2014.5.10.0011, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 17/8/2018)

Tendo o protesto sido ajuizado em 18/11/2014, a declaração da prescrição de parcelas anteriores a 18/11/2009 encontra ressonância no Verbete nº 42 do egrégio Tribunal Pleno:

"BANCO DO BRASIL. PRESCRIÇÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO. O protesto judicial interrompe o prazo prescricional, seja ele bienal ou quinquenal, sendo que o tempo transcorrido entre a devolução do protesto e a data do ajuizamento da reclamação não deve ser descontado do período declarado imprescrito."

Outrossim, cumpre destacar que não são salvas as pretensões contempladas no primeiro protesto pela apresentação de um segundo protesto interruptivo, pois o fluxo dos prazos prescricionais somente são passíveis de interrupção uma única vez.

Assim, ajuizada a presente ação em 9/9/2017, encontra-se dentro do quinquênio seguinte ao segundo protesto interruptivo formulado pela CONTEC, em 18/11/2014, valendo ressaltar que não é o ajuizamento da presente reclamação, mas o do segundo protesto judicial da CONTEC constante dos autos a causa interruptiva da prescrição das pretensões coincidentes.

Nesse sentido, oportuna a transcrição dos fundamentos lançados pelo Exmo. Juiz Convocado ANTÔNIO UMBERTO DE SOUZA JÚNIOR, nos autos do RO 0001969-12.2016.5.10.0802, publicado no DEJT de 12/5/2017, verbis:

"A regra de vedação de interrupções sucessivas do fluxo do prazo prescricional, inserta no caput do art. 202 do Cód. Civil, não se volta a impor um castigo perpétuo ao credor negligente - como se estivesse fadado a nunca mais ter a possibilidade de interromper a prescrição sobre pretensões vindouras - mas apenas a inibir a perpetuação de uma mesma pretensão que já tenha sido objeto de interrupção em uma oportunidade. O texto legal é claro.

Dito mais didaticamente: o que se proíbe é que uma determinada pretensão (por exemplo, as horas extras realizadas no mês de fevereiro/2008) fique indefinidamente a salvo do efeito devastador da passagem do tempo por sucessivas estratégias do autor.

Ou seja, o (primeiro) protesto de 2010 deixou aos bancários do reclamado a possibilidade de ajuizarem ações em busca da paga de horas extras devidas desde 2005. Porém, não ajuizada a reclamatória no quinquênio seguinte ao protesto, tais horas extras não podem mais ser reclamadas sem o risco da pronúncia da prescrição, mesmo que aforado novo protesto judicial dentro do quinquênio seguinte à primeira notificação judicial promovida, inócuo para as pretensões pretéritas já favorecidas pela interrupção do prazo prescricional uma vez.

Assim, não é que um novo protesto judicial não possa ser manejado com o propósito de interromper a prescrição de parcelas vencidas dentro do quinquênio anterior a seu protocolo, como parece ter, equivocadamente, entendido o juízo a quo: apenas não poderá o novo protesto (ou qualquer outro instrumento que funcione como causa interruptiva) alcançar verbas cuja prescrição já havia sido interrompida uma vez.

Independente de todo o expendido, ainda deve-se considerar que para fins de realização de protesto, a eficácia da interrupção da prescrição estaria resguardada, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 359 da SDI-1/TST, a sebar:

"O.J. Nº 359/SDI-1/TST. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO (DJ 14.03.2008)

A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima" ad causam ".

Lado outro, o argumento acerca do alcance das parcelas reflexas pela prescrição não se sustenta, posto tratar-se de parcelas dotadas de acessoriedade, tendo envolvido o protesto resguardo das horas extras sonegadas em razão de apenas aparente fidúcia da função exercida, como título, então envolvendo suas consequências, sem nenhuma pecha de interpretação ampliativa.

Assim, ajuizada a presente ação em 9/9/2017, encontra-se dentro do quinquênio seguinte ao protesto interruptivo formulado pela CONTEC, em 18/11/2014, encontrando-se prescritas apenas as parcelas anteriores a 18/11/2009.

Dou provimento ao recurso.

FUNÇÃO DE CONFIANÇA. COMPROVAÇÃO (Recurso das PARTES)

O reclamante requereu a condenação do Reclamado ao pagamento de 2 horas extras diárias (7ª e 8ª) de 18/11/2009 a 8/4/2012, quando exerceu a função de" Assessor Sênior UE "; além de 5h20 extras por dia de 9/4/2012 a 13/8/2012, época na qual desenvolveu atividades de" Gerente de Equipe "na DIGOV Governo, quando laborava das 8h30 às 20h30, com 40muin. de intervalo; bem assim 3h20 extras diárias de 14/8/2012 a 25/12/2016, oportunidade na qual exercia o cargo de" Gerente de Divisão "na DIGOV Governo, mantida a mesma jornada anterior. Alega que apenas no último encargo estaria enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, não detendo fidúcia especial ou poder de mando no exercício dos demais, mas sempre submetido a jornada contratual de 8h.

Defendeu-se o reclamado, apontando enquadramento do autor no § 2º do art. 224 da CLT enquanto"Assessor Sênior UE"e no inciso II do art. 62 da CLT após nomeado para os encargos de gerente, sempre com percepção de gratificação superior a 1/3 do salário base, destacando fidúcia especial do reclamante no exercício de tais cargos, além de poder de mando e gestão a partir da assunção das gerências, especialmente por desenvolver serviços voltados a subsidiar a tomada de decisão relativa a pontos sensíveis do seu negócio, tratando com dados sigilosos e capazes de gerar-lhe expressivos prejuízos, bem assim coordenar equipes e processos, instruindo e, portanto, influindo diretamente nas tomadas de decisão relativas à sua área de atuação (Administração de Fundos e Programas Federais e da Administração de Fundos e Direitos).

O Juízo de origem, tendo declarado prescritas as pretensões anteriores a 9/9/2012, apenas examinou a situação relativa ao exercício do cargo de Gerente de Divisão, julgando enquadrado o autor na regra do § 2º do art. 224 da CLT, para deferir-lhe 3h20 extras por dia, considerando a jornada apontada na inicial.

Insatisfeitas, ambas as partes recorrem.

O reclamado repisa suas alegações de contestação, no sentido da existência de reais poderes de gestão pelo empregado, além do acesso a informações de caráter sigiloso, segundo se extrairia da documentação juntada ao feito.

Por seu turno, volta a alegar o reclamante que no cargo de assessor e mesmo no de gerente de equipe não exercia controle sobre subordinados e sequer detinha fidúcia especial, sendo credor das horas laboradas após a 6ª diária, além do intervalo intrajornada enquanto gerente.

Analiso.

O art. 224, caput, da CLT é expresso ao estabelecer:

"A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana."

Nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT, encontram-se abrangidos pela jornada diária de oito horas os bancários exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou no desempenho de outros cargos de confiança, apenas quando a gratificação recebida for superior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

No caso de gerente," assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial "(art. 62, II, da CLT), dada sua destacada autonomia, não se aplicam as regras de controle de jornada, que será cumprida segundo sua conveniência.

Vê-se que o legislador teve por escopo liberar do controle da jornada apenas os empregados ocupantes de cargos de confiança de alta hierarquia, especialmente aqueles capazes de representar a empresa como gestores ao assumir parte do risco da atividade empresarial.

Nesse sentido, para enquadramento do empregado nas exceções previstas na Norma Consolidada, não basta somente a designação dada ao cargo e a remuneração expressivamente diferenciada, sendo imperioso demonstrar o exercício pelo obreiro de destacados poderes de gestão, havendo a necessidade de existir o poder de decisão/influência nos rumos do negócio, no caso do art. 62, II, ou, ao menos, inequívoca fidúcia especial, na visão do art. 224, § 2, ambos da CLT.

Em face desses balizamentos, prossigo na avaliação do acervo probatório produzido nos autos, ressaltando competir ao reclamado comprovar os poderes de gestão e fidúcia especial alegados.

Na ata da audiência de instrução ID. ea7d471, observa-se ter o Juízo"a quo"colhido depoimento pessoal do autor bem assim ouvido a testemunha conduzida pelo reclamado, então restando dispensados o depoimento do preposto do reclamado e de duas testemunhas levadas pelo autor. As respectivas provas orais produzidas tiveram o seguinte conteúdo:

"Depoimento pessoal do reclamante: 'Que como gerente de divisão não tinha ponto eletrônico e sim folha de presença; que trabalhava das 08h30 às 20h30, com 40 minutos de intervalo de segunda a sexta; que como gerente de divisão tinha quatro subordinados, dois assessores empresariais e dois assessores plenos; que dentro do mesmo departamento, acima do depoente, tinha o gerente executivo e o diretor; que o gerente executivo controlava a jornada do depoente, tanto que se tivesse que se ausentar, sair mais cedo ou chegar mais tarde, ou mesmo faltar tinha que tinha que pedir autorização para o gerente executivo; que a demanda de serviço exigia que o depoente trabalhasse nessa jornada e isso foi combinado com o gerente executivo; que na primeira parte do período requerido (09/09/2012 até a 25/12/2016), por 20 meses, o depoente trabalhava no mesmo andar que o gerente-executivo, mas ele ficava separado em uma sala; que na segunda parte trabalhou em um grupo de trabalho juntamente com o gerente executivo que ficava na mesma sala; que poderia alterar o horário de trabalho se o gerente-executivo autorizasse; que várias vezes o depoente tinha que levar trabalho para casa, pois o trabalho era muito nesse setor, mas essa parte nem está sendo requerido na ação'. Nada mais".

"Primeira testemunha do reclamado: SERGIO ADELINO VIEIRA,[...]: 'Que trabalha no Banco desde 1998; que trabalhou junto com o reclamante de 2014 a 2016, na diretoria de governo; que o depoente e reclamante eram gerentes de divisão; que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo; que trabalhava no mesmo ambiente que o reclamante, com Ilhas separadas; que não

existe uma fiscalização diária da jornada realizada pelo gerente executivo com relação ao gerente de divisão; que existe uma jornada estabelecida de 8 horas diárias, mas essa função é dispensada do ponto eletrônico; que o gerente executivo ficava no mesmo ambiente, pois durante um bom período trabalharam no mesmo grupo de trabalho; que o depoente trabalhava de 8:30/09 horas às 20 horas, com uma ou duas horas de almoço, de segunda a sexta; que acredita que o horário do reclamante não era muito diferente do depoente, mas na maioria das vezes quando o depoente chegava, o reclamante já estava lá; que na maioria das vezes o depoente ia embora antes do reclamante; que o reclamante não tirava mais de uma hora de intervalo; que não sabe precisar se o reclamante tirava ou não menos de uma hora de intervalo; que para entrar no prédio tem que passar pela catraca eletrônica, através do crachá funcional; que o Banco tem o registro de horário dessa catraca; que para acessar o sistema do Banco tem que colocar uma senha pessoal; que o sistema do Banco pode ou não registrar o horário do seu acesso, mas isso varia de acordo com o aplicativo do Banco acessado; que o depoente não tinha procuração para representar o Banco, como gerente de divisão; que eventualmente reclamante e depoente tinham assento na comissão da diretoria no caso de comitê ampliado; que tinha poder de opinar, mas não de decidir, neste comitê; que ninguém do Banco pode não seguir o normativo; que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas'. Nada mais".

A par dessa instrução básica, procedo ao exame dos específicos períodos de exercício dos cargos distintos.

Assessor Sênior UE

De pronto, percebe-se que o reclamado não produziu qualquer prova oral relativamente a suas teses defensivas relativas ao período de exercício da função de" Assessor Sênior UE ", ocasião na qual o autor afirmou ter trabalhado sem nenhuma fidúcia especial ou poder de gestão a excluí-lo da jornada ordinária de 6h.

Nesse sentido, bem assim considerando que inexiste no feito documentos a comprovar a atuação do reclamante, na função de" Assessor Sênior "(18/11/2009 a 8/4/2012), com real fidúcia especial ou poder de gestão, é devido por dia efetivamente laborado o pagamento de 2h como extras nesse período, com acréscimo de 50% e divisor 180, conforme as parcelas salariais recebidas.

Gerente de Equipe

Embora também não tenham sido produzidas provas orais relativamente ao tempo de exercício do cargo de"Gerente de Equipe", o documento ID. 4a7f401 demonstra que o reclamante, nesse período, recebeu e tratou informações de alta relevância para a Instituição (Medidas de Adequação às Exigências da Legislação acerca dos Fundos e Programas Ativos, junto ao Comitê de Risco Global do reclamado), classificadas internamente como $40 (Confidencial - Nível atribuído às informações corporativas que garantem a manutenção e a obtenção de vantagem competitiva, conferindo-lhe alguma hipótese legal de sigilo; e se divulgadas indevidamente, sujeitam o Banco a riscos significativos, cujos impactos causam danos graves e irrecuperáveis em nível político ou estratégico; causam reflexos financeiros e acionários; e comprometem a imagem e a continuidade dos negócios (IN 421-1).

Do documento resta claro que o autor, isoladamente, apresentou ao Comitê de Risco Global a análise relativa às ações levadas a efeito para atendimento das GCA referentes aos valores reconhecidos e contabilizados pelo Banco em função do processamento dos patrimônios e saldos dos fundos e programas controlados pelo Sistema de Gestão de Passivos (GCO), relativos ao Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste (FCO); metodologias de processamento do FAT, do Pronaf/TN e do FCO no Sistema; disponibilizar os dados da ferramenta a ser utilizada pela Contadoria para escrituração e evidenciação contábil de fundos e programas, ao fim orientando a aprovação do encerramento das ações dos respectivos GCA, ainda externando decisão da divisão ao qual integrado de se associar à Unidade de Contadoria para automação completa do processo contábil envolvido no Fundo em questão. O Parecer e conclusões foi aprovado pelo Comitê de Risco Global sem absolutamente nenhum acréscimo de outra Unidade, gestor ou assessor.

Respeitando particularidades diversas da Administração do Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste, novamente com acesso a informações tratadas com confidencialidade ($40), o autor também subscreve análise e conclusões voltadas a instruir decisão do Comitê de Administração da Diretoria de Governo-DIGOV acerca da Parametrização do respectivo Sistema de Gestão de Passivos (GPO), sem ressalvas ou acréscimos de nenhuma natureza (ID. e7b97ab).

Além do autor confirmar em réplica que" coordenava a equipe na qual trabalhava ", a gestão de seus recursos humanos se confirma pelo documento ID. 848b335, que retrata ter ele, na qualidade de responsável, exarado advertência formal nos sistemas informatizados de administração de recursos humanos em desfavor de funcionário sob sua responsabilidade, relativamente à necessidade de registro tempestivo no ponto. Alguns outros documentos, incluindo e-mails trazidos pelo próprio reclamante com a inicial, também demonstram a real coordenação do pessoal sob sua alçada, ainda comprovando sua ativa atuação na Diretoria de Governo (DIGOV), inclusive sendo nomeado o interlocutor da unidade para atuação junto a gerente executivo da Diretoria de Finanças-DIFIN, relativamente às metodologias financeiras a serem implementadas no Sistema GPO acerca da Remuneração de Recursos do Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste (ID. E063668).

Portanto, percebo claramente que no interstício em questão, o reclamante efetivamente detinha fidúcia bastante diferenciada na estrutura do reclamado, chefiando sua equipe e tendo participação de destaque na tomada de decisão empresarial, mediante trato de dados confidenciais. Ainda assim, não resta demonstrada gestão com razoável autonomia dos recursos humanos a si subordinados, sequer havendo comprovação de sua ingerência em férias ou avaliações de desempenho, também se mostrando ausente demonstração de poder decisório na gestão da unidade na qual lotado, não havendo que se falar de enquadramento no inciso II do art. 62 da CLT. Lado outro, restando inequivocamente comprovado o labor com fidúcia efetivamente diferenciada, não se sujeita o autor à jornada do bancário comum, então enquadrando-se na exceção do § 2º do art. 224 da CLT.

Adequada à situação concreta a jornada de 8 h diárias imposta ao autor, o reclamado não trouxe aos autos folhas de ponto aptas a demonstrarem a efetiva jornada cumprida pelo obreiro, ônus que lhe cumpria (Súmula 338/TST). Tendo o demandante apontado sobrelabor da ordem de 5h20 diárias, incluindo a sétima e oitava horas e o intervalo intrajornada suprimido nesse período (9/4/2012 a 13/8/2012), mas tendo se mostrado regular o labor em jornada de 8h, bem assim inexistindo elementos para contrastar a jornada de trabalho total apontada como cumprida, lhe são devidas como extras 3h20 por dia trabalhado, representadas pela hora suprimida de intervalo intrajornada e a jornada cumprida após a oitava hora, com acréscimo de 50% e divisor 220.

Gerente de Divisão

Relativamente ao período de exercício deste cargo, proferi a seguinte proposta de voto:

" Quanto ao tempo de exercício do cargo em questão, o Juízo "a quo" afastou a tese defensiva de adequação ao inciso II do art. 62 e reconheceu subsunção ao § 2º do art. 224, ambos da CLT, mencionando a instrução dos autos, em especial a oitiva da testemunha ouvida a rogo do Reclamado. Reconheceu como verdadeira a jornada apontada na inicial (8h30 às 20h30), com 40min. de intervalo, e deferiu como extras 3h20 diárias, no período de 9/9/2012 a 25/12/2016.

Acerca desse período, a testemunha SERGIO ADELINO VIEIRA, que também trabalhou como gerente de divisão, subordinado ao mesmo gerente executivo do reclamante, de 2014 a 2016, na diretoria de governo, nenhuma particularidade informou sobre as reais atividades realizadas por eles, de forma a se concluir pela existência ou não de poderes de gestão no encargo de gerente de divisão, apenas confirmando a autonomia quanto à gestão do seu tempo.

Em réplica, o próprio autor assevera que "para o período no qual o Reclamante exerceu as funções de Gerente de Equipe, nada obstante a nomenclatura da comissão ele tinha funções meramente operacionais, já que apenas coordenava à equipe na qual trabalhava, mas não tinha qualquer poder decisório. Tudo que fazia (na sua maioria das vezes conferência de serviços) deveria obrigatoriamente seguir os normativos internos e sejam esses assuntos ou outros não normatizados, sempre passava pelo crivo do seu superior hierárquico, o Gerente de Divisão, que tinha o poder de mandar fazer correções naqueles serviços de cujos resultados não concordava".

De fato, tal autonomia e poder de gestão é extraída tranquilamente da documentação juntada aos autos pelas partes, a exemplo, dentre outras mensagens eletrônicas, daquelas dispostas aos ID. d241f6a, 74d5412, c244adc, 0869be8, c569d75, 2fec67e, e991e03, d2b35e1, 60b71c4, b27e7e8. Da mesma forma, seguem demonstrando a realização de atividades de destaque pelo reclamante os documentos ID. 4cdcc76, ainda comprovando a gestão de subordinados, relativamente a férias (ID. 8af9036, 3bdac7c, 9079bf2, ade92f2); abono de ponto, autorização de compensação de jornada, lançamentos de advertências formais no sistema de recursos humanos em desfavor de funcionários sob sua responsabilidade (ID. 848b335); responsabilidade por avaliação de desempenho de subordinados (ID. c2175c6).

Também está documentada a ciência específica do reclamante para cumprimento, por sua unidade, de orientações diversas emanadas do Diretor da Diretoria de Governo, incluindo Recomendação da Diretoria de Controles Internos acerca da necessidade dos gerentes de divisão assinarem solicitações de internalização de recursos dos Fundos e Programas em que o Banco atua como Agente Financeiro (ID. 278669b, eea9162, db76e88, 8f22648).

Analogamente à atuação como gerente de equipes, o reclamante, como gerente de divisão, instruía, individualmente, decisões do Comitê de Administração da DIGOV acerca de recomendações da Controladoria-Geral da União (ID. 0526a46), bem como informava melhorias na Gestão de Fundos e Programas como o FAT, para conhecimento do Comitê Executivo de Controles Internos e de Risco Operacional (ID. D9fb937), também instruindo decisão do Conselho Diretor (ID. d2bd41f). Tinha acesso a documentos e informações classificadas como confidenciais e efetivamente analisava, concluía e submetia à aprovação do Comitê de Gestão de Risco Global matérias diversas relativas à sua área de atuação, (ID. d840778, 9205621).

Portanto, como gerente da divisão de Administração de Fundos e Programas Federais e da Administração de Fundos e Direitos, a partir de 14/8/2012, o reclamante cumprida jornada segundo sua própria gestão, efetivamente administrava os recursos humanos sob sua responsabilidade, era destinatário direto de orientações emanadas em ordens de serviço das Diretorias, tinha acesso a informações confidenciais e por meio delas orientava a decisão do Comitê de Risco Global e da alta administração, à qual integrava mediante o terceiro escalão, na complexa estrutura do Reclamado.

Nesse panorama, detinha o autor nesse período fidúcia diferenciada e poderes de gestão, então se enquadrando nas balizas fixadas pelo inciso II do art. 62 da CLT.

No mesmo sentido, o seguinte precedente específico, exarado pela Terceira Turma deste Tribunal:

"BANCÁRIO. GERENTE DE DIVISÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DE ÂMBITO NACIONAL. PODERES DE MANDO E GESTÃO. COMPROVAÇÃO. ARTIGO 62, II, DA CLT. Deflui da diretriz traçada na Súmula 287 do col. Tribunal Superior do Trabalho a conclusão de que a incidência do art. 62 da CLT aos empregados bancários é plenamente admissível, desde que caracterizada a realidade contratual diferenciada, evidenciada na assunção de considerável parcela de poder na estrutura empresarial. É certo ainda que a aplicabilidade do art. 62, II, consolidado não pressupõe poderes ilimitados, especialmente quando a empresa, como no caso concreto, atua em todos os quadrantes da Federação. Nesse contexto, comprovada a posição destacada do empregado como Gerente de Divisão em área diretiva da empresa, sem controle de jornada, com grande número de subordinados, responsabilizando-se pela implementação das diretrizes propostas e pela avaliação dos integrantes da equipe, correta a decisão que aplicou à espécie o disposto no inciso II do artigo 62 da CLT. Recurso conhecido e desprovido". (RO 02108-2012-010-10-00-1, 3ª Turma, Desembargador Douglas Alencar Rodrigues, Publicação DEJT 18/10/2013)

Nesse panorama, reformo a sentença para excluir a condenação em horas extras no respectivo período, sendo inaplicável ao autor as regras celetárias de controle de jornada".

Todavia, o Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho apresentou proposta divergente, que sagrou-se prevalente, mediante voto de desempate do Exmo Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron, então tendo a maioria da Turma decidido a questão, nos seguintes termos:

"É incontroverso que o reclamante exerceu, durante o período apontado pelo Relator, a função de gerente de divisão.

A controvérsia cinge-se ao enquadramento do gerente de divisão na exceção do art. 62, II, da CLT.

Não há dúvida de que, no mínimo, o reclamante estava enquadrado na hipótese exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, em razão da existência de cargo de chefia, com subordinados.

Quanto ao art. 62, II, da CLT, a minha leitura é diferente do Relator. Conforme fundamentação esposada pela Juíza da instância originária da causa, ao analisar a prova, constato que inexiste confissão no depoimento pessoal do reclamante. O obreiro nega peremptoriamente a existência do poder de mando e gestão.

Além disso, a testemunha trazida pelo banco, Sr. Sérgio Avelino Vieira, diz que tanto ela quanto o reclamante, quando participavam da comissão da diretoria, no caso de comitê ampliado, no exercício da função de gerente de divisão, "tinha poder de opinar, mas não de decidir, neste comitê; que ninguém do Banco pode não seguir o normativo; que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas".

Consoante registrou a Juíza da instância percorrida, a testemunha trazida pelo reclamado, que exercia o mesmo cargo (gerente de divisão) e trabalhou com o reclamante no período de 2014 a 2016, declarou "que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo. Disse este gerente executivo ficava no mesmo ambiente e grande parte do tempo o autor trabalhou no mesmo grupo de trabalho com o gerente executivo, ou seja, o autor não era chefe de departamento ou filial nos moldes do artigo 62, não deveria ter sido dispensado de controle de ponto".

Ademais, a Juíza fundamenta na sentença recorrida que a testemunha deixou clara a ausência de poderes do autor, porquanto o gerente de divisão não tem procuração o banco e somente eventualmente o reclamante e o depoente tinham assento na reunião da diretoria, no caso de comitê ampliado, apenas com poder de opinar, mas não de decidir. Diz a Magistrada que o "gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas". Desse modo, patente o não enquadramento na exceção do art. 62, II, da CLT, consoante aponta a Juíza sentenciante, de forma escorreita.

Com essas considerações, estou inteiramente de acordo com a fundamentação esposada na sentença recorrida.

O reclamante não tinha poder de mando e gestão. Estamos tratando de uma norma absolutamente excepcional, pois como regra todos os empregados estão submetidos à jornada.

Há inclusive uma discussão acerca da recepção do art. 62, II, da CLT, pela Constituição de 1988, apesar da jurisprudência não acatar essa tese. No entanto, inexiste dúvida acerca da excepcionalidade dessa regra, mesmo considerando a jurisprudência majoritária, para aquele trabalhador investido de poder de mando e gestão. A literatura especializada diz que, nesse caso, o empregado deveria ser "como se fosse o alter ego do empregador". O trabalhador seria a personificação do empregador no ambiente de trabalho. Portanto, ele não está submetido a qualquer controle em relação aos seus atos e apenas presta contas ao seu patrão, ainda que nesse caso fosse a diretoria do Banco do Brasil.

No caso concreto, o reclamante era subordinado, tanto era assim que ele tinha jornada de oito horas. O obreiro não tinha folha de ponto, mas tinha registro de frequência diário. Que alter ego era este? Que poder de mando e gestão era este que não poderia aplicar uma punição sequer aos seus subordinados diretos?

Portanto, a minha leitura é diversa do eminente Relator. Estou divergindo apenas nesse aspecto porque, com enorme respeito, vejo uma distância muito grande para configurar a hipótese do art. 62, II, da CLT.

Além disso, o fato de o empregado ter atuado em algum momento na qualidade de preposto em demandas judiciais não tem o condão de configurar poder de mando e gestão.

Por isso, divirjo para dar provimento menos amplo ao recurso do banco, mantendo a sentença, nesta parte, que analisou a prova de modo apropriado, na minha leitura.

A sentença recorrida bem analisou a matéria, conforme trechos a seguir transcritos:

'Em contestação, alega o reclamado, em síntese, que o reclamante não estava sujeito a controle de jornada, haja vista o enquadramento da sua situação à exceção celetista do artigo 224, § 2º da CLT e deve ser enquadrado no artigo 62, II, por exercer função de GERENTE DE DIVISÃO (fato incontroverso). Aduz que como Gerente de Divisão, o reclamante possuía elevada hierarquia dentro do banco, e que este cargo se caracteriza como de alta gerência, sendo a maior autoridade na unidade sob sua responsabilidade, gerindo a unidade de trabalho e sem controle de jornada. Alega que no cargo de gerente de divisão o autor sempre exerceu os poderes inerentes ao cargo gerencial, tendo em vista o exercício de poderes de mando, gestão e subordinação. Aduz que tais poderes decorrem do fato de ter o autor equipe subordinada, da qual fazia avaliação funcional dos integrantes de sua equipe, concedia férias, validava folhas de ponto, definia e homologava a escala de férias de sua equipe subordinada, respondia perante os seus superiores pelo resultado da equipe, definia o horário de entrada e saída dos seus subordinados, etc., sendo, portanto, enquadrado no art. 62, II. Afirma que como gerente de divisão, o autor atuou como gestor da Divisão Administração de Fundos e Programas Federais e da Administração de Fundos e Direitos.

Afirma o reclamado que o reclamante exerceu as atividades gerenciais de coordenação de processos e de pessoas. Entre as atividades exercidas, destaca-se:

Gestor de pessoas, de recursos, de processos e de informações;

Gestão de informações estratégicas, confidenciais ou revestidas de sigilo Empresarial;

Administrador de acessos;

Signatário de propostas em Notas ao Conselho Diretor;

Signatário de ofícios a entes públicos;

Signatário de correspondência de contabilização de valores;

Gestor de equipe, considerando todos os aspectos, como avaliação de desempenho e validação de ponto eletrônico, planejamento, administração de conflitos;

Planejamento, coordenação e controle das ações relativas a sua área de atuação, buscando o atingimento dos objetivos estratégicos e a preservação dos direitos do banco;

Representante do Banco em reuniões internas e externas, sobretudo para tratar de assuntos relevantes e confidenciais relacionados a sua área de atuação;

Identificação de riscos e oportunidades relacionados aos assuntos da sua área - Gestão de fundos e programas federais;

(...)

Passo a análise das provas.

Em depoimento pessoal, o reclamante declarou: "Que como gerente de divisão não tinha ponto eletrônico e sim folha de presença; que trabalhava das 08h30 às 20h30, com 40 minutos de intervalo de segunda a sexta; que como gerente de divisão tinha quatro subordinados, dois assessores empresariais e dois assessores plenos; que dentro do mesmo departamento, acima do depoente, tinha o gerente executivo e o diretor; que o gerente executivo controlava a jornada do depoente, tanto que se tivesse que se ausentar, sair mais cedo ou chegar mais tarde, ou mesmo faltar tinha que pedir autorização para o gerente executivo; que a demanda de serviço exigia que o depoente trabalhasse nessa jornada e isso foi combinado com o gerente executivo; que na primeira parte do período requerido (09/09/2012 até a 25/12/2016), por 20 meses, o depoente trabalhava no mesmo andar que o gerente-executivo, mas ele ficava separado em uma sala; que na segunda parte trabalhou em um grupo de trabalho juntamente com o gerente executivo que ficava na mesma sala;que poderia alterar o horário de trabalho se o gerente-executivo autorizasse; que várias vezes o depoente tinha que levar trabalho para casa, pois o trabalho era muito nesse setor, mas essa parte nem está sendo requerido na ação". Nada mais.

A primeira testemunha do reclamado, Sr. Sérgio Adelino Vieira, declarou: "Que trabalha no Banco desde 1998; que trabalhou junto com o reclamante de 2014 a 2016, na diretoria de governo; que o depoente e reclamante eram gerentes de divisão; que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo; que trabalhava no mesmo ambiente que o reclamante, com Ilhas separadas;que não existe uma fiscalização diária da jornada realizada pelo gerente executivo com relação ao gerente de divisão; que existe uma jornada estabelecida de 8 horas diárias, mas essa função é dispensada do ponto eletrônico;que o gerente executivo ficava no mesmo ambiente, pois durante um bom período trabalharam no mesmo grupo de trabalho; que o depoente trabalhava de 8:30/09 horas às 20 horas, com uma ou duas horas de almoço, de segunda a sexta; que acredita que o horário do reclamante não era muito diferente do depoente, mas na maioria das vezes quando o depoente chegava, o reclamante já estava lá; que na maioria das vezes o depoente ia embora antes do reclamante; que o reclamante não tirava mais de uma hora de intervalo; que não sabe precisar se o reclamante tirava ou não menos de uma hora de intervalo; que para entrar no prédio tem que passar pela catraca eletrônica, através do crachá funcional; que o Banco tem o registro de horário dessa catraca; que para acessar o sistema do Banco tem que colocar uma senha pessoal; que o sistema do Banco pode ou não registrar o horário do seu acesso, mas isso varia de acordo com o aplicativo do Banco acessado; que o depoente nãotinha procuração para representar o Banco, como gerente de divisão; que eventualmente reclamante e depoente tinham assento na comissão da diretoria no caso de comitê ampliado; que tinha poder de opinar, mas não de decidir, neste comitê; que ninguém do Banco pode não seguir o normativo; que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas". Nada mais.

Indeferida a testemunha do reclamante RIGOBERTO ALVES BORGES que trabalhou de 18/11/2009 a 30/11/2011, quando o reclamante era assessor sênior na diretora de risco, e a testemunha JULIO CESAR PORTO LUCIANO que trabalhou de 01/12/2011 a 25/12/2016, quando o reclamante foi assessor sênior, na diretoria de governo, depois gerente de equipe e gerente de divisão, em face da prescrição e ônus da prova do BANCO.

A testemunha do reclamado, Sr. Sérgio Adelino, que exercia o mesmo cargo do autor de gerente de divisão, trabalhou com o reclamante no período de 2014 a 2016, declarou que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo. Disse este gerente executivo ficava no mesmo ambiente e grande parte do tempo o autor trabalhou no mesmo grupo de trabalho com o gerente executivo, ou seja, o autor não era chefe de departamento ou filial nos moldes do artigo 62, não deveria ter sido dispensado de controle de ponto.

Ademais, a testemunha do banco deixou clara a ausência de amplos poderes do autor, pois disse que gerente de divisão não tem procuração do banco; que somente eventualmente reclamante e depoente tinham assento na comissão da diretoria no caso de comitê ampliado apenas com poder de opinar, mas não de decidir. Disse que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas.

Desse modo, patente o não enquadramento do autor no artigo 62, II da CLT.

Quanto ao horário efetivamente trabalhado pelo autor, a testemunha do banco disse que havia uma jornada estabelecida de 8 (oito) horas diárias e que sua jornada era de 8:30/09 horas às 20 horas, com intervalo de uma ou duas horas para almoço e descanso, que acreditava que a jornada do reclamante era a mesma, mas, na maioria das vezes, quando chegava ao trabalho, o reclamante já estava lá e ia embora antes do reclamante. Afirmou, ainda, não saber se o reclamante tirava ou não menos de uma hora de intervalo.

Como não constam dos autos cartões de ponto, conforme súmula 338 do TST, o ônus da prova quanto a inexistência de horas extras era do empregador, que não se desincumbiu, pois sua testemunha trabalhava em menor jornada que o autor, bem com não soube informar sobre o intervalo do mesmo. Assim, considero verdade que o autor trabalhou 3 horas e 20 minutos diárias neste período. Defiro 3h20 horas no período de 9/9/2012 a 25/12/2016, devendo ser observado o adicional de 50%, divisor 220 (conforme pedido), a evolução salarial, parcelas salariais, dias efetivamente trabalhados'.

Por essas razões e também pelos fundamentos esposados na sentença recorrida, mantenho a condenação do banco reclamado ao pagamento das horas extras excedentes à oitava diária, no período de exercício do cargo de gerente de divisão".

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. PROPORCIONALIDADE (Recurso do RECLAMADO)

O recorrente objetiva a reforma da sentença de origem no sentido de que a gratificação de função não integre a base de cálculo, sendo deferida a respectiva compensação dos valores pagos ou aplicação de forma proporcional.

Sem razão o recorrente.

A remuneração paga pelo alegado cargo de confiança em jornada de oito horas não remunera a 7ª e 8ª hora diárias. Trata-se de parcela salarial visando remunerar a maior responsabilidade da função na qual o empregado foi investido.

Nesse sentido o entendimento da Súmula 109/TST:

"O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."

É exatamente o caso dos presentes autos. Eis que o reclamante não se enquadrava na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT, quando do exercício da função de assessor sênior. Assim, inexiste nulidade no acesso do reclamante ao cargo, mostrando-se inviável a pretensão patronal, porquanto as parcelas pagas a título de gratificação de função objetivam remunerar a maior responsabilidade do encargo no qual foi investido e não o sobrelabor da jornada normal dos bancários.

Por essas razões, diferentemente da pretensão patronal e entendimentos jurisprudenciais eventualmente diversos, incabíveis na compreensão desta Magistrada a compensação das horas extras (7ª e 8ª diárias) com a gratificação de função percebida pelo reclamante, ou a exclusão desta, ainda que utilizando-se da proporcionalidade, a teor do entendimento cristalizado na Súmula 109/TST.

Inexistindo comprovação da oferta da possibilidade do reclamante optar pelo exercício dos mesmos encargos com jornada de seis horas, como colocado em contestação, percebe-se também inviável cogitar de aplicação da OJ-T 70 da SDI-1 do TST.

Nesses aspectos, nego provimento.

BASE DE CÁLCULO (Recurso do RECLAMADO)

O Juízo ordinário integrou à base de cálculo das horas extras deferidas todas as parcelas de natureza salarial habitualmente recebidas pelo reclamante.

Inconformado, o reclamado requer a reforma da sentença para que apenas o vencimento-padrão e anuênio integrem a base de cálculo das horas extras, excluindo-se a gratificação de função e a gratificação semestral.

Está comprovado nos autos o efetivo pagamento mensal da parcela intitulada" gratificação semestral ".

Nesse contexto, o pagamento da gratificação semestral, no caso, adquire feição de parte integrante da remuneração mensal, integrando a base de cálculo das horas extras ora deferidas, sem contrariedade à Súmula 253/TST, na forma do Verbete nº 36/2008, I, deste Tribunal.

A propósito, há muito sinaliza a jurisprudência oriunda do colendo TST:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À LEI N.º 11.496/2007. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO FEITO MÊS A MÊS. HABITUALIDADE. AFASTAMENTO DA SÚMULA N.º 253-TST. RECURSO NÃO CONHECIDO. A hipótese descortinada nos presentes autos se reveste de certa peculiaridade, que termina por afastar a aplicação da Súmula n.º 253-TST: o acórdão embargado expressamente consignou que a gratificação paga pelo empregador, a despeito de ser denominada semestral, era paga mensalmente. Tal condição, por si só, afasta a aplicação da súmula em destaque, revelando-se acertada a decisão que tratou de reconhecer o direito obreiro à integração da gratificação na base de apuração das horas extraordinárias. Intacto o art. 896 consolidado, os Embargos não comportam conhecimento". (TST-E-ED-RR-628.602/2000.0, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJU de 14/11/2008).

"RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Constatada a natureza salarial da chamada -gratificação semestral-, que, segundo o Regional, era paga mensalmente, inaplicável a Súmula 253 do TST. Incidência, ainda, da Súmula 297 do TST e do artigo 896, a, da CLT. Recurso de Revista não conhecido"(RR-204300-32.2008.5.09.0659, 8ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, Publicação: DEJT 3/10/2014).

De outro lado, a Súmula 264/TST reza que a remuneração do serviço suplementar será composta pelas parcelas de natureza salarial, aí incluídas as rubricas de caráter salarial mencionadas na sentença, inclusive a gratificação de função, verba tipicamente salarial, a teor do artigo 457/CLT, voltada a remunerar a maior complexidade das atividades atribuídas ao seu detentor, todas devendo integrar a base de cálculo das horas extras deferidas.

Nego provimento.

DIAS NÃO TRABALHADOS. MEIO EXPEDIENTE (Recurso das PARTES)

O reclamante requer que o cômputo das horas extras se dê com consideração dos dias sem efetivo labor, mas efetivamente abonados pelo reclamado como se de serviço fossem, tais como abonos assiduidade, folgas, luto, férias, licença prêmio, licença saúde, treinamento, viagens a serviço e serviço externo.

Por seu turno, o reclamado requer exclusão do cômputo em todos os dias não trabalhados e de meio expediente.

Nos termos do art. 4º da CLT, nos dias de treinamento e viagens a serviço, o reclamante encontrava-se à disposição do empregador.

Deverão ser incluídos na contagem das horas extras os dias em que o reclamante esteve em treinamentos ou serviço interno ou externo, viagens a serviço, auto-treinamento, pois, por óbvio, nessas condições, o obreiro encontrava-se à disposição do poder diretivo do empregador, sendo que tais eventos são dias normais de trabalho. Portanto, serão considerados como dias trabalhados na jornada fixada para o período.

Quanto às demais situações apontadas pelo reclamante, não há provimento cabível, porquanto efetivamente não houve prestação de serviços/disponibilidade do autor, não se prestando tais dias à apuração da quantidade de horas suplementares prestadas, ainda que seja prevista nos normativos empresariais a remuneração desses períodos majorada com reflexos das horas extras tidas por habituais.

De outro lado, em dias comprovadamente de meio expediente (quarta-feira de cinzas e véspera de Natal e Ano Novo), além do próprio autor reconhecer a redução do expediente, efetivamente se demonstra nos autos que nesses dias não houve trabalho por mais de 4 horas (ID. F602493, f602493, f602493), sendo quanto a eles indevida a apuração de qualquer sobrelabor.

Dou parcial provimento a ambos os recursos.

REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAS (Recurso das PARTES)

O Juízo originário determinou a repercussão das horas extras sobre férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, RSR, incluindo os sábados, domingos e feriados, bem como conversão em espécie de folgas, abonos assiduidades e licenças prêmios, além de licença saúde superior ou não a 15 dias, com repercussão em FGTS.

Irresignado, o reclamado refuta a sentença, porquanto seriam verbas de natureza indenizatória, não havendo se falar em reflexos, conforme pretendido. Aduz, ainda, que a conversão em espécie de férias, adicional de férias e de licenças-prêmio, não tem natureza jurídica de salário, sendo indevida a sua inclusão na base de cálculo ou em reflexos sobre tais parcelas. Ademais, não haveria que se falar em integração das horas extras ao salário do reclamante para todos os fins e efeitos legais. Primeiro porque, ao contrário do alegado pelo autor, o reclamado nunca reconheceu tal fato, tanto que inexiste nos autos prova do alegado reconhecimento atribuído ao banco e, segundo, em razão do entendimento consagrado pela Súmula nº 291/TST.

Por sua vez, o reclamante requer sejam acrescidos aos reflexos deferidos na sentença repercussão, ainda, sobre os abonos assiduidade, folgas e licença prêmio.

Com efeito, atento à gênese do art. 457, § 1º, da CLT, não há razoabilidade para se renegar a natureza salarial das horas extras na medida em que, além de habituais, têm geratriz na rubrica salário.

Ademais, note-se, ao que se depreende do contexto fático, não se discute, no caso concreto, a supressão de horas extras, mas a ausência do respectivo pagamento, revelando-se, portanto, desarrazoada a alusão à Súmula 291/TST.

O deferimento de horas extras habituais implica majoração do" salário normal "indicado pelo reclamado como apto a remunerar as férias e seu terço constitucional, mesmo quando convertidos, na forma prevista no respectivo Livro de Instruções Codificadas - LIC, não havendo que se falar em irregularidade dos respectivos reflexos reconhecidos na sentença. Ou seja, integrando o pagamento de horas extras a remuneração mensal do reclamante, comporá também a base de cálculo de todas as outras parcelas que são calculadas com base nessa remuneração mensal (CLT, art. 457, § 1º).

Assim, essa integração deve ser respeitada para o cálculo dos valores relativos às ausências remuneradas do reclamante pelo reclamado, cujo pagamento deve observar a correta base de cálculo, ou seja, com inclusão das horas extras deferidas, de natureza habitual.

Com tal sorte, sendo habituais as horas extras, como no caso, incidirão na remuneração paga pelo repouso semanal remunerado (art. , a, da Lei 605/1949; Súmula 172/TST), sábados, domingos e feriados, segundo os ACT ajustados entre as partes.

Quanto ao décimo terceiro, incidem as horas extras a teor da Súmula 45/TST.

Essa compreensão converge com a análise da temática empreendida pelo egrégio Tribunal Pleno deste Regional, que pacificou a matéria alusiva a reflexos das horas prestadas no âmbito do reclamado por meio do Verbete nº 36/2008, nos seguintes moldes:

(...)

II - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Havendo previsão em instrumentos normativos são devidos os reflexos das horas extras sobre o repouso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados).

(...)

IV - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDAS EM ESPÉCIE. Havendo previsão expressa em normas internas do Banco do Brasil (Livro de Instruções Codificadas) acerca da preservação integral da remuneração dos empregados quando da conversão em espécie das férias e da licença-prêmio, são devidos os reflexos das horas extras habitualmente prestadas sobre as referidas parcelas.

V - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXO NA LICENÇA-SAÚDE. Por expressa previsão contida no Livro de Instruções do Banco do Brasil (LIC 057, Cap. 360, Título 3), as horas extras habituais integram a remuneração do empregado durante o período de licença-saúde não superior a 15 dias de afastamento.

VI - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS FOLGAS E ABONOS-ASSIDUIDADE CONVERTIDOS EM ESPÉCIE. Por expressa previsão contida no item 04 do Título 20 do Capítulo 110 do Livro de Instruções Codificadas nº 056 do Banco do Brasil, são indevidos os reflexos das horas extras sobre as folgas e abonos-assiduidade convertidos em espécie.

VII - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. LICENÇA-SAÚDE SUPERIOR A 15 DIAS. Segundo as regras inscritas no Livro de Instruções Codificadas do Banco do Brasil nº 057, Capítulo 360, Título 03, para as licenças-saúde superiores a 15 dias fica assegurada uma complementação que, somada ao auxílio-doença, perfaz o valor dos vencimentos devidos no período anterior, os quais incluem o pagamento das horas extras habitualmente prestadas. Devidos, por isso, os reflexos das referidas horas extras sobre o período de licença-saúde superior a 15 dias."

Ante o exposto, são devidos os reflexos sobre as licenças saúde inferiores ou superiores a 15 dias; folgas e abono assiduidade usufruídos; licença-prêmio e férias, inclusive seu terço, mesmo convertidas; quando deverão ser mantidas as respectivas remunerações habituais, na forma do Verbete retro. De outro lado, efetivamente indevidos reflexos nas folgas e abonos-assiduidade convertidos em espécie, na forma fixada no item 04 do Título 20 do Capítulo 110 do Livro de Instruções Codificadas nº 056, motivo pelo qual excluo tais parcelas.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso empresarial, para excluir reflexos em folgas e abonos-assiduidade convertidos em espécie, bem como dou provimento ao recurso obreiro, para deferir reflexos sobre folgas e abonos assiduidade usufruídos.

REPERCUSSÃO EM FGTS (Recurso do RECLAMADO)

A Instância primária deferiu repercussão das parcelas deferidas no FGTS, para recolhimento à conta vinculada das diferenças dos depósitos mensais de FGTS relativos aos reflexos das horas extras.

O reclamado requer que apenas as parcelas de remuneração mensal e 13º salário reflitam no FGTS, apontando afronta aos artigos 15 da Lei nº 8.036/1990 e 144 da CLT.

Sem razão o recorrente.

Havendo condenação em horas extras habituais, sua natureza salarial induz repercussão nas demais verbas salariais pagas pelo reclamado, conforme previsto nos seus normativos internos, em especial nos Livros de Instruções Codificadas - LIC nº 56 e 57, quais sejam: gratificação semestral, repouso semanal remunerado, licença-saúde superior ou não a 15 dias, bem assim conversão em espécie de férias e licença-prêmio.

Assim, em observância ao regramento interno do próprio recorrente benéfico ao reclamante e ao artigo 15 da Lei 8.036/90, tais parcelas, por integrarem a remuneração do empregado, deverão refletir no cálculo do FGTS, como reconhecido pacificamente por esta Corte, segundo o item VIII do Verbete nº 36 do Tribunal Pleno, a saber:

"VIII - REPERCUSSÃO DAS PARCELAS REFLEXAS RECONHECIDAS SOBRE O FGTS. Reconhecido o direito dos empregados do Banco do Brasil ao pagamento de reflexos das horas extras habituais sobre a"gratificação semestral", o"repouso semanal remunerado", a"conversão em espécie das férias e da licença-prêmio"e da" licença-saúde superior, ou não, a 15 dias "restam devidos, também, os reflexos dos valores que forem apurados a esses títulos sobre o FGTS".

Portanto, a repercussão no FGTS dos valores reflexos das horas extras nas parcelas salariais deferidas não contraria a ordem jurídica vigente.

Nego provimento.

TABELAS SALARIAIS (Recurso do RECLAMANTE)

O Juízo de origem determinou apuração dos créditos obreiros segundo a evolução salarial demonstrada nos contracheques.

Recorre o reclamante, argumentando interpretação equivocada dos ACT pelo Juízo "a quo" e requerendo aplicação das tabelas salariais vigentes na data do efetivo pagamento.

Notória nos ACT convencionados entre as partes a existência de cláusula fixando que o valor das horas extras será pago com base nas tabelas salariais vigentes na data do seu efetivo pagamento, ficando o BANCO, em relação a estas verbas, desobrigado do cumprimento do disposto no parágrafo único do artigo 459 da CLT. Essa a realidade posta nos ACT até 2013/2014, que também já contavam com cláusula específica para o tratamento de "reflexos salariais" de situações particulares envolvendo diferenças salariais relativas ao início de vigência dos respectivos acordos, da mesma forma, segundo as tabelas de vencimentos então vigentes e desobrigação do cumprimento do disposto no § 1º do art. 459 da CLT. Nos ACT 2014/2015 e 2015/2016, trazidos pelo reclamado, inclusive cláusulas substitutivas, da mesma forma, há cláusula prevendo pagamentos fora do prazo "com base na tabela de vencimentos então vigente"(terceira, vigésima segunda e vigésima primeira), não havendo motivação para trato diferenciado no presente caso. Essa, portanto, a maneira como as partes avençaram a ocorrência de pagamentos a destempo.

Tal forma de apuração encontra eco no item III do Verbete nº 36 deste e. Regional, segundo decisão do e. Tribunal Pleno de 22/10/2013 (Certidão nº 198/2013), valendo sua transcrição:

"III - BANCO DO BRASIL. HORAS EXTRAS. APURAÇÃO. EVOLUÇÃO SALARIAL. Para apuração das horas extras devidas aos empregados do Banco do Brasil deverá ser observada a evolução salarial do prestador, considerados os períodos objeto da condenação, salvo havendo previsão contratual, regulamentar ou normativa mais benéfica. Inteligência da Súmula 347 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho". (grifei)

Portanto, constituída a condenação em créditos a contar de 18/11/2009, devem ser respeitadas as normas coletivas da categoria, entendidas mais benéficas pelo reclamante, não restando óbice à utilização de tal sistemática.

De outro lado, destacando que a apuração segundo as tabelas salariais vigentes na data do efetivo pagamento comporta a consideração dos reajustes concedidos regularmente aos trabalhadores nas respectivas datas-base, descabe atualização monetária relativamente à data na qual sonegada cada parcela, devendo a conta ser atualizada a partir do mês seguinte ao da quantificação da obrigação.

Portanto, dou provimento ao recurso.

CONTRIBUIÇÕES PARA PREVI (Recurso do RECLAMADO)

A sentença recorrida condenou o reclamado a realizar as contribuições para a PREVI, sobre as horas extras e reflexos deferidos, observado o regulamento da entidade previdenciária.

O reclamado insurge-se contra a decisão, sustentando a não inclusão das horas extras na composição da base de cálculo do salário de participação, sob pena de se incorrer em contrariedade à OJ 18/SDI-1/TST a qual não contempla o cômputo da sobrejornada na base de cálculo da complementação de aposentadoria. No ensejo, suscita a desconformidade do julgado com a Súmula 291/TST, no sentido de assegurar a indenização e não incorporação das horas extras habitualmente prestadas.

Note-se, foi alterada a redação contida na OJ 18/SDI-1/TST, passando, em seu item I, a preconizar a integração das horas extras na remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria porque servem de base de cálculo para a contribuição devida à PREVI, conforme consta do respectivo regulamento.

Diante desse balizamento, diversamente do alegado pelo reclamado, revela-se devida a incidência das contribuições sobre as horas extras, tanto a cota parte do empregador como do empregado.

O recolhimento das contribuições à previdência complementar em questão é de responsabilidade do empregador, mas cada qual, inclusive o beneficiário, devendo contribuir com sua cota parte, independente se o recolhimento é feito no momento ordinário ou a destempo, sob pena de enriquecimento ilícito.

Registre-se por oportuno, a alusão à Súmula 291/TST em nada serve para o desfecho da lide, em face da feição salarial das horas extras.

Assim, nego provimento ao recurso.

REFLEXO DAS HORAS EXTRAS NO PEAI (Recurso do RECLAMANTE)

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento de reflexos das horas extras na indenização do Programa Extraordinário de Aposentadoria Incentivada (PEAI). Aduz que o item 8.3 do plano prevê apuração da indenização devida segundo a remuneração do empregado, integradas pelas horas extras, o mesmo se percebendo no item 1.3.2.5.

Segundo o regulamento do programa (ID. 64490f9), "As verbas relativas ao adicional de trabalho noturno (ATN) e horas extras só serão consideradas para os funcionários com ATN fixado ou detentores de habitualidade, em 08/11/2016"(1.3.2.5).

No caso, verificou-se a prestação de horas extras até 13/8/2012, apenas. Assim, em 8/11/2016 o autor não detinha habitualidade em sobrejornada, descabendo consideração de horas extras para apuração do incentivo de aposentadoria então devido, a teor do respectivo regulamento.

Nego provimento ao recurso.

CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E

Insurge-se o reclamado contra a sentença que fixou para correção do crédito obreiro o IPCA-e. Requer seja fixada a TR.

No caso, a matéria seguirá a orientação lançada pelo excelso STF nos autos da ADC 58 MC/DF.

Dou parcial provimento, nestes termos.

JUSTIÇA GRATUITA (Recurso do RECLAMANTE)

Insurge-se o reclamante contra decisão do julgador de Origem que indeferiu-lhe os benefícios da Justiça gratuita, por ter "condições de arcar com custas processuais". Afirma ter formalmente declarado sua miserabilidade.

Malgrado a controvérsia instalada acerca do trato a ser dado aos processos em andamento, em face da publicação da Lei nº 13.467/2017, quando do ajuizamento da presente demanda, em 9/9/2017, a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural devia conformidade com o disposto na Súmula nº 463 da Corte Superior Trabalhista, bastando a declaração de hipossuficiência pela parte obreira ou advogado com poderes específicos.

A respeito do tema, bem ilustra tal orientação o seguinte precedente desta egrégia 1ª Turma:

"1. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS PERICIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. NATUREZA HÍBRIDA DOS INSTITUTOS (MATERIAL E PROCESSUAL). LEI 12.347/2017 (REFORMA TRABALHISTA). INAPLICÁVEL. De acordo com o art. 14 do CPC,"[a] norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Trata-se da teoria de isolamentos dos atos processuais. Essa teoria, todavia, é relativizável, pois existem normas que possuem natureza tanto processual como material. É o caso dos benefícios da justiça gratuita e dos honorários periciais e advocatícios, regulados pelos arts. 790, §§ 3º e 4º, 790-B e 791-A da CLT, que foi alterada pela Lei 13.467/2017. Devido à sua natureza híbrida, essas novas normas não podem ser aplicadas aos processos em curso, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, da previsibilidade e do amplo acesso à justiça.

2."Justiça gratuita. Declaração de pobreza. Presunção relativa de veracidade não elidida pelo fato de o reclamante ter percebido salário bastante elevado. O fato de o reclamante ter percebido salário bastante elevado, superior a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), e de a rescisão do contrato de trabalho ter ocorrido dias antes do ajuizamento da reclamação trabalhista não são suficientes para elidir a presunção de veracidade da declaração de pobreza por ele firmada. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, conheceu de recurso de embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I (atualmente incorporada ao item I da Súmula nº 463 do TST) e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença quanto aos benefícios da justiça gratuita e ao pagamento de honorários advocatícios". (TST-E-ARR-464-35.2015.5.03.0181, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 8.2.2018 - Informativo n.º 171 do TST). (RO-0001332-79.2016.5.10.0020, Rel. Desembargador Dorival Borges de Souza, publicado em 28/4/2018)

Portanto, na hipótese em destaque, em homenagem aos princípios da segurança jurídica, da boa fé e da confiança, bem como da previsibilidade, levando em conta a declaração de hipossuficiência do autor ao ID. 03cde96, não desconstituída pela parte contrária, lhe é devida a concessão da Justiça gratuita.

Dou provimento ao recurso.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS (Recurso do RECLAMADO)

O recorrente requer condenação da parte reclamante em honorários de sucumbência.

Como já mencionado, a presente ação recebeu protocolo em 9/9/2017. Ou seja, quando ainda não vigente a Lei nº 13.467/2017, que previu o cabimento de honorários de sucumbência nas ações derivadas da relação de emprego.

Nesse panorama, os honorários devidos são os assistenciais, na forma prescrita pelas Súmulas 219 e 329 do TST.

O deferimento dos honorários pela mera sucumbência, neste momento processual, caracterizaria decisão surpresa à luz do art. 10 do CPC e afronta à expectativa das partes e ao princípio da segurança jurídica, da boa fé e da confiança, bem como da previsibilidade, situação reconhecida pelo c. TST mediante o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018.

Portanto, mantenho a sentença que deixou de exarar condenação em honorários sucumbenciais em desfavor da parte autora.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, conheço parcialmente dos recursos ordinários das partes e, no mérito, dou-lhes parcial provimento, para condenar o reclamado a pagar ao autor, como extras, 2h por dia no período de 18/11/2009 a 8/4/2012, bem assim 3h20 por dia de 9/4/2012 a 13/8/2012; com apuração física incluindo os dias em que o reclamante esteve em treinamentos ou serviço interno ou externo, viagens a serviço e auto-treinamento, bem como exclusão dos dias de meio-expediente; cálculo a partir das tabelas salariais vigentes, com atualização monetária a partir do mês seguinte ao da quantificação das obrigações; excluir reflexos das horas extras sobre folgas e abonos-assiduidade convertidos em espécie; deferir reflexos sobre folgas e abonos-assiduidade usufruídos; determinar que a correção monetária siga a orientação lançada pelo excelso STF nos autos da ADC 58 MC/DF; e conceder ao autor os benefícios da Justiça gratuita. Tudo, nos termos da fundamentação. Mantenho o valor arbitrado à condenação, por ainda adequado aos fins a que se destina.

ACÓRDÃO

Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes da egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão realizada na data e nos termos da respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, conhecer parcialmente dos recursos ordinários das partes e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, para condenar o reclamado a pagar ao autor, como extras, 2h por dia no período de 18/11/2009 a 8/4/2012, bem assim 3h20 por dia de 9/4/2012 a 13/8/2012; com apuração física incluindo os dias em que o reclamante esteve em treinamentos ou serviço interno ou externo, viagens a serviço e auto-treinamento, bem como exclusão dos dias de meio-expediente; cálculo a partir das tabelas salariais vigentes, com atualização monetária a partir do mês seguinte ao da quantificação das obrigações; excluir reflexos das horas extras sobre folgas e abonos-assiduidade convertidos em espécie; deferir reflexos sobre folgas e abonos-assiduidade usufruídos; determinar que a correção monetária siga a orientação lançada pelo excelso STF nos autos da ADC 58 MC/DF; e conceder ao autor os benefícios da Justiça gratuita. Tudo, nos termos do voto. Mantém-se o valor arbitrado à condenação. Ementa aprovada.

Brasília (DF), de de 2021 (Data do Julgamento).

Juiz Convocado PAULO BLAIR

Relator (a)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto do (a) Des (a). GRIJALBO FERNANDES COUTINHO / Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho

- DIVERGÊNCIA PARCIAL. GERENTE DE DIVISÃO. ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO PEAI (PLANO EXTRAORDINÁRIO DE APOSENTADORIA INCENTIVADA)

É incontroverso que o reclamante exerceu, durante o período apontado pelo Relator, a função de gerente de divisão.

A controvérsia cinge-se ao enquadramento do gerente de divisão na exceção do art. 62, II, da CLT.

Não há dúvida de que, no mínimo, o reclamante estava enquadrado na hipótese exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT, em razão da existência de cargo de chefia, com subordinados.

Quanto ao art. 62, II, da CLT, a minha leitura é diferente do Relator. Conforme fundamentação esposada pela Juíza da instância originária da causa, ao analisar a prova, constato que inexiste confissão no depoimento pessoal do reclamante. O obreiro nega peremptoriamente a existência do poder de mando e gestão.

Além disso, a testemunha trazida pelo banco, Sr. Sérgio Avelino Vieira, diz que tanto ela quanto o reclamante, quando participavam da comissão da diretoria, no caso de comitê ampliado, no exercício da função de gerente de divisão,"tinha poder de opinar, mas não de decidir, neste comitê; que ninguém do Banco pode não seguir o normativo; que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas".

Consoante registrou a Juíza da instância percorrida, a testemunha trazida pelo reclamado, que exercia o mesmo cargo (gerente de divisão) e trabalhou com o reclamante no período de 2014 a 2016, declarou"que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo. Disse este gerente executivo ficava no mesmo ambiente e grande parte do tempo o autor trabalhou no mesmo grupo de trabalho com o gerente executivo, ou seja, o autor não era chefe de departamento ou filial nos moldes do artigo 62, não deveria ter sido dispensado de controle de ponto".

Ademais, a Juíza fundamenta na sentença recorrida que a testemunha deixou clara a ausência de poderes do autor, porquanto o gerente de divisão não tem procuração o banco e somente eventualmente o reclamante e o depoente tinham assento na reunião da diretoria, no caso de comitê ampliado, apenas com poder de opinar, mas não de decidir. Diz a Magistrada que o" gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas ". Desse modo, patente o não enquadramento na exceção do art. 62, II, da CLT, consoante aponta a Juíza sentenciante, de forma escorreita.

Com essas considerações, estou inteiramente de acordo com a fundamentação esposada na sentença recorrida.

O reclamante não tinha poder de mando e gestão. Estamos tratando de uma norma absolutamente excepcional, pois como regra todos os empregados estão submetidos à jornada.

Há inclusive uma discussão acerca da recepção do art. 62, II, da CLT, pela Constituição de 1988, apesar da jurisprudência não acatar essa tese. No entanto, inexiste dúvida acerca da excepcionalidade dessa regra, mesmo considerando a jurisprudência majoritária, para aquele trabalhador investido de poder de mando e gestão. A literatura especializada diz que, nesse caso, o empregado deveria ser" como se fosse o alter ego do empregador ". O trabalhador seria a personificação do empregador no ambiente de trabalho. Portanto, ele não está submetido a qualquer controle em relação aos seus atos e apenas presta contas ao seu patrão, ainda que nesse caso fosse a diretoria do Banco do Brasil.

No caso concreto, o reclamante era subordinado, tanto era assim que ele tinha jornada de oito horas. O obreiro não tinha folha de ponto, mas tinha registro de frequência diário. Que alter ego era este? Que poder de mando e gestão era este que não poderia aplicar uma punição sequer aos seus subordinados diretos?

Portanto, a minha leitura é diversa do eminente Relator. Estou divergindo apenas nesse aspecto porque, com enorme respeito, vejo uma distância muito grande para configurar a hipótese do art. 62, II, da CLT.

Além disso, o fato de o empregado ter atuado em algum momento na qualidade de preposto em demandas judiciais não tem o condão de configurar poder de mando e gestão.

Por isso, divirjo para dar provimento menos amplo ao recurso do banco, mantendo a sentença, nesta parte, que analisou a prova de modo apropriado, na minha leitura.

A sentença recorrida bem analisou a matéria, conforme trechos a seguir transcritos:

"Em contestação, alega o reclamado, em síntese, que o reclamante não estava sujeito a controle de jornada, haja vista o enquadramento da sua situação à exceção celetista do artigo 224, § 2º da CLT e deve ser enquadrado no artigo 62, II, por exercer função de GERENTE DE DIVISÃO (fato incontroverso). Aduz que como Gerente de Divisão, o reclamante possuía elevada hierarquia dentro do banco, e que este cargo se caracteriza como de alta gerência, sendo a maior autoridade na unidade sob sua responsabilidade, gerindo a unidade de trabalho e sem controle de jornada. Alega que no cargo de gerente de divisão o autor sempre exerceu os poderes inerentes ao cargo gerencial, tendo em vista o exercício de poderes de mando, gestão e subordinação. Aduz que tais poderes decorrem do fato de ter o autor equipe subordinada, da qual fazia avaliação funcional dos integrantes de sua equipe, concedia férias, validava folhas de ponto, definia e homologava a escala de férias de sua equipe subordinada, respondia perante os seus superiores pelo resultado da equipe, definia o horário de entrada e saída dos seus subordinados, etc., sendo, portanto, enquadrado no art. 62, II. Afirma que como gerente de divisão, o autor atuou como gestor da Divisão Administração de Fundos e Programas Federais e da Administração de Fundos e Direitos.

Afirma o reclamado que o reclamante exerceu as atividades gerenciais de coordenação de processos e de pessoas. Entre as atividades exercidas, destaca-se:

Gestor de pessoas, de recursos, de processos e de informações;

Gestão de informações estratégicas, confidenciais ou revestidas de sigilo Empresarial;

Administrador de acessos;

Signatário de propostas em Notas ao Conselho Diretor;

Signatário de ofícios a entes públicos;

Signatário de correspondência de contabilização de valores;

Gestor de equipe, considerando todos os aspectos, como avaliação de desempenho e validação de ponto eletrônico, planejamento, administração de conflitos;

Planejamento, coordenação e controle das ações relativas a sua área de atuação, buscando o atingimento dos objetivos estratégicos e a preservação dos direitos do banco;

Representante do Banco em reuniões internas e externas, sobretudo para tratar de assuntos relevantes e confidenciais relacionados a sua área de atuação;

Identificação de riscos e oportunidades relacionados aos assuntos da sua área - Gestão de fundos e programas federais;

(...)

Passo a análise das provas.

Em depoimento pessoal, o reclamante declarou: "Que como gerente de divisão não tinha ponto eletrônico e sim folha de presença; que trabalhava das 08h30 às 20h30, com 40 minutos de intervalo de segunda a sexta; que como gerente de divisão tinha quatro subordinados, dois assessores empresariais e dois assessores plenos; que dentro do mesmo departamento, acima do depoente, tinha o gerente executivo e o diretor; que o gerente executivo controlava a jornada do depoente, tanto que se tivesse que se ausentar, sair mais cedo ou chegar mais tarde, ou mesmo faltar tinha que pedir autorização para o gerente executivo; que a demanda de serviço exigia que o depoente trabalhasse nessa jornada e isso foi combinado com o gerente executivo; que na primeira parte do período requerido (09/09/2012 até a 25/12/2016), por 20 meses, o depoente trabalhava no mesmo andar que o gerente-executivo, mas ele ficava separado em uma sala; que na segunda parte trabalhou em um grupo de trabalho juntamente com o gerente executivo que ficava na mesma sala;que poderia alterar o horário de trabalho se o gerente-executivo autorizasse; que várias vezes o depoente tinha que levar trabalho para casa, pois o trabalho era muito nesse setor, mas essa parte nem está sendo requerido na ação". Nada mais.

A primeira testemunha do reclamado, Sr. Sérgio Adelino Vieira, declarou: "Que trabalha no Banco desde 1998; que trabalhou junto com o reclamante de 2014 a 2016, na diretoria de governo; que o depoente e reclamante eram gerentes de divisão; que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo; que trabalhava no mesmo ambiente que o reclamante, com Ilhas separadas;que não existe uma fiscalização diária da jornada realizada pelo gerente executivo com relação ao gerente de divisão; que existe uma jornada estabelecida de 8 horas diárias, mas essa função é dispensada do ponto eletrônico;que o gerente executivo ficava no mesmo ambiente, pois durante um bom período trabalharam no mesmo grupo de trabalho; que o depoente trabalhava de 8:30/09 horas às 20 horas, com uma ou duas horas de almoço, de segunda a sexta; que acredita que o horário do reclamante não era muito diferente do depoente, mas na maioria das vezes quando o depoente chegava, o reclamante já estava lá; que na maioria das vezes o depoente ia embora antes do reclamante; que o reclamante não tirava mais de uma hora de intervalo; que não sabe precisar se o reclamante tirava ou não menos de uma hora de intervalo; que para entrar no prédio tem que passar pela catraca eletrônica, através do crachá funcional; que o Banco tem o registro de horário dessa catraca; que para acessar o sistema do Banco tem que colocar uma senha pessoal; que o sistema do Banco pode ou não registrar o horário do seu acesso, mas isso varia de acordo com o aplicativo do Banco acessado; que o depoente nãotinha procuração para representar o Banco, como gerente de divisão; que eventualmente reclamante e depoente tinham assento na comissão da diretoria no caso de comitê ampliado; que tinha poder de opinar, mas não de decidir, neste comitê; que ninguém do Banco pode não seguir o normativo; que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas". Nada mais.

Indeferida a testemunha do reclamante RIGOBERTO ALVES BORGES que trabalhou de 18/11/2009 a 30/11/2011, quando o reclamante era assessor sênior na diretora de risco, e a testemunha JULIO CESAR PORTO LUCIANO que trabalhou de 01/12/2011 a 25/12/2016, quando o reclamante foi assessor sênior, na diretoria de governo, depois gerente de equipe e gerente de divisão, em face da prescrição e ônus da prova do BANCO.

A testemunha do reclamado, Sr. Sérgio Adelino, que exercia o mesmo cargo do autor de gerente de divisão, trabalhou com o reclamante no período de 2014 a 2016, declarou que estavam subordinados ao mesmo gerente executivo. Disse este gerente executivo ficava no mesmo ambiente e grande parte do tempo o autor trabalhou no mesmo grupo de trabalho com o gerente executivo, ou seja, o autor não era chefe de departamento ou filial nos moldes do artigo 62, não deveria ter sido dispensado de controle de ponto.

Ademais, a testemunha do banco deixou clara a ausência de amplos poderes do autor, pois disse que gerente de divisão não tem procuração do banco; que somente eventualmente reclamante e depoente tinham assento na comissão da diretoria no caso de comitê ampliado apenas com poder de opinar, mas não de decidir. Disse que o gerente de divisão não tem poder para aplicar uma punição em algum subordinado, pois isso fica a cargo da diretoria de gestão de pessoas.

Desse modo, patente o não enquadramento do autor no artigo 62, II da CLT.

Quanto ao horário efetivamente trabalhado pelo autor, a testemunha do banco disse que havia uma jornada estabelecida de 8 (oito) horas diárias e que sua jornada era de 8:30/09 horas às 20 horas, com intervalo de uma ou duas horas para almoço e descanso, que acreditava que a jornada do reclamante era a mesma, mas, na maioria das vezes, quando chegava ao trabalho, o reclamante já estava lá e ia embora antes do reclamante. Afirmou, ainda, não saber se o reclamante tirava ou não menos de uma hora de intervalo.

Como não constam dos autos cartões de ponto, conforme súmula 338 do TST, o ônus da prova quanto a inexistência de horas extras era do empregador, que não se desincumbiu, pois sua testemunha trabalhava em menor jornada que o autor, bem com não soube informar sobre o intervalo do mesmo. Assim, considero verdade que o autor trabalhou 3 horas e 20 minutos diárias neste período. Defiro 3h20 horas no período de 9/9/2012 a 25/12/2016, devendo ser observado o adicional de 50%, divisor 220 (conforme pedido), a evolução salarial, parcelas salariais, dias efetivamente trabalhados".

Acrescento, ainda, as razões de decidir do desembargador Mário Caron, em seu voto de desempate:

"Convocado para desempatar no tema do enquadramento ou não do autor na regra do art. 62, II, da CLT, peço vênia ao juiz convocado Paulo Blair e ao desembargador André Damasceno para acompanhar a divergência inaugurada pelo desembargador Grijalbo Coutinho e que tem a concordância concordância do desembargador Dorival Borges.

No meu sentir, surge da prova produzida que o gerente de divisão, encargo ocupado pelo reclamante, além de subordinado ao gerente executivo, tinha limitações importantes tanto na gestão como na liberdade de atuação.

Isto posto, desempato no tema para negar provimento ao recurso patronal.

É o meu voto".


Por essas razões e também pelos fundamentos esposados na sentença recorrida, mantenho a condenação do banco reclamado ao pagamento das horas extras excedentes à oitava diária e de todos os seus reflexos, incluindo a questão da habitualidade para fins de incorporação da parcela à remuneração, para os fins de direito.



Disponível em: https://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237629289/recurso-ordinario-trabalhista-ro-11591520175100022-df/inteiro-teor-1237629309

Informações relacionadas

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1751-97.2014.5.10.0011

PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECURSO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEGITIMIDADE DA CONTEC. PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a Contec tem legitimidade para representar …
Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região TRT-10 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 0001969-12.2016.5.10.0802 DF

1. QUESTÃO PREJUDICIAL. PRESCRIÇÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO. "O protesto judicial interrompe o prazo prescricional, seja ele bienal ou quinquenal, sendo que o tempo transcorrido entre a devolução do protesto e a data do ajuizamento da reclamação não deve ser descontado do período declarado imprescrito" (Verbete Regional …