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27 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TRT10 • 0000026-96.2021.5.10.0021 • Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Juiz
GUSTAVO CARVALHO CHEHAB
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-10__00000269620215100021_d60ef.pdf
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10A REGIAO
21ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA - DF
ATOrd 0000026-96.2021.5.10.0021
RECLAMANTE: GABRIELA GOMES DE SOUZA
RECLAMADO: TIO BACCA LANCHONETE E RESTAURANTE LTDA

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Relatório

Trata-se de Ação Trabalhista ajuizada por GABRIELA GOMES DE SOUZA em desfavor de TIO BACCA LANCHONETE E RESTAURANTE LTDA.

Em sua petição inicial, a parte reclamante postula a condenação das parcelas descritas na exordial e as benesses da justiça gratuita. Atribui à causa o valor de R$58.844,54. Juntou documentos.

Ante o advento da pandemia do novo coronavírus, foi dada vista para juntada de defesa no PJe e para réplica e prazo para as partes se manifestarem sobre interesse em acordo e sobre a necessidade de prova oral e/ou pericial.

O reclamado, devidamente notificado, não apresentou defesa.

Prejudicadas as razões finais e a proposta de conciliação.

É o relatório.

Fundamentação

REVELIA E CONFISSÃO

Apesar de regularmente citado (p. 90), o reclamado não apresentou defesa no prazo concedido. Assim, DECRETO sua revelia, aplicando-lhe os efeitos da confissão sobre a matéria fática, que deve ser balizada com as demais provas produzidas nos autos e respeitado o disposto no § 4º do art. 844 da CLT, com redação da Lei 13.467/2017.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Discute-se nos autos a existência de estabilidade provisória gestante (art. 10, II, b, do ADCT e Súmula 244 do TST).

A estabilidade provisória contra a dispensa sem justa causa tem início com a confirmação da gravidez, ainda que se trate de contrato por prazo determinado cuja extinção contratual foi pelo seu termo final (Súmulas 244, III, e 378, III do TST).

A parte reclamante faz jus à estabilidade postulada uma vez que estava gestante à época da rescisão (p. 51).

A parte reclamada não comprovou qualquer fato extintivo, impeditivo ou modificativo da estabilidade requerida, ônus que lhe pertencia, a teor dos arts. 818 da CLT e 373 do NCPC.

Tendo em vista a data provável do parto (31/05/2021), a reclamante teria direito à estabilidade no emprego até 31/10/2021.

Havendo incompatibilidade que torna desaconselhável o retorno às atividades laborais (art. 496 da CLT), deverá a reintegração ser convertida em indenização. AFASTO a reintegração.

JULGO PROCEDENTE o pedido para determinar o pagamento de indenização correspondente aos salários do período da garantia de emprego, aviso prévio de 33 dias, bem como 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com 40%.

JULGO PROCEDENTE o pedido de retificação da baixa da CTPS para constar 31/11/2021 (já com a projeção do aviso prévio de 33 dias).

O pagamento será apurado desde o ato demissional (31/10/2020) até 5 meses após o parto.

Com o trânsito em julgado, deverá a reclamante juntar aos autos a certidão do nascimento da criança.

ADICIONAL NOTURNO

Havendo labor noturno sem o devido pagamento, conforme confissão, é devido o adicional noturno postulado. JULGO PROCEDENTE o pedido para determinar o pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas entre 22 e 24h, por todo o período contratual.

Para o cálculo do adicional noturno, além dos parâmetros acima fixados, no que couber, deverá ser considerado o adicional de 20% do salário base. O adicional noturno deve integrar a base de cálculo de eventuais horas extras deferidas.

FGTS

Não há comprovante de recolhimento da integralidade do FGTS, ônus que competia a parte reclamada por se tratar de fato extintivo do direito postulado em juízo (arts. 818 da CLT e 373 do novo CPC). O extrato trazido pela parte reclamante revela que há períodos sem o devido depósito. Além disso, nos termos da decisão supra, é devido o acréscimo de 40% do FGTS.

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de determinar o recolhimento de diferenças do FGTS com 40%, garantida a integralidade, por todo o período contratual, sob pena de execução pelo valor equivalente.

DIFERENÇAS SALARIAIS. SALÁRIO MENOR QUE O DEVIDO.

A parte reclamante afirmou que ganhava menos que o piso normativo.

A norma coletiva aplicável à categoria profissional a que pertence a parte reclamante foi acostada aos autos (apenas do período de vigência de 01/05/2020 a 30/04/2022), ônus que recai sobre a parte reclamante por se tratar de fato constitutivo do direito ao piso normativo e/ou reajuste postulado (arts. 818 da CLT e 373 do NCPC).

Por ser o pagamento de fato extintivo do direito, nos termos da legislação civil, é ônus do empregador comprovar o pagamento do valor real da remuneração paga à parte reclamante, a teor dos arts. 464 e 818 da CLT e 373 do NCPC.

No caso, a parte reclamada é confessa, ante a revelia.

Os comprovantes de pagamento dos salários de todo o período contratual postulado foram juntados aos autos e revelam que não foi pago corretamente o salário e/ou reajuste devido.

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de pagamento de diferenças salariais em relação ao piso normativo, no período de 01/05/2020 até 31/10/2020.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Haverá dano moral, passível de reparação, quando houver prejuízo à integridade psíquica ou à personalidade moral, ainda que decorrente de uma lesão física, em razão de ofensa praticada por outrem. Essa reparação, caso devida, deve observar a lei material vigente à época dos fatos em face do princípio da irretroatividade das leis de cunho substantivo.

A ocorrência de agressão, de ofensa, de xingamento, de humilhação ou de constrangimento à integridade física, moral ou psíquica do empregado em razão do trabalho pode ensejar a reparação de eventuais danos morais sofridos.

Ante a confissão, restou caracterizado o constrangimento, a humilhação, a ofensa a honra, nome, imagem e privacidade da parte reclamante, que teve sua dignidade enquanto pessoa atingida. É devida a reparação por ofensa ao plexo de valores imateriais da reclamante, nos termos do art. 186, 187, 927 e 944 do Código Civil. Considerando o bem jurídico lesado, a extensão do dano, a capacidade econômica das partes e o caráter punitivo-pedagógico da compensação financeira, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar no pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 2.000,00.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos processos ajuizados a partir da vigência da Lei 13.467/2017 são devidos honorários advocatícios de sucumbência, inclusive parcial e em ações envolvendo a Fazenda, Reconvenção e nos feitos em que há assistência sindical ou substituição processual, no percentual de 5 a 15% sobre o valor liquidado da condenação, do proveito econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Nos termos do art. 791-A da CLT, a base de cálculo dos honorários de sucumbência, decorrentes do êxito em cada pedido cumulado objetivamente, é, para o advogado da parte reclamante, o valor apurado em liquidação e, para o representante judicial parte reclamada, a soma do valores atribuídos para cada pedido julgado totalmente improcedente ou extinto sem resolução de mérito. Nessa hipótese, não havendo liquidação de sentença, nem proveito econômico mensurável, apenas resta a apuração pelo valor da causa de tais pleitos. Acrescente-se que, no pedido julgado parcialmente procedente, há êxito da parte reclamante, ensejando, salvo em pleito sem cunho pecuniário, valores a serem liquidados, não havendo, por isso, como, sob pena de bis in idem, condenar a parte reclamante nessa verba.

Eventuais requerimentos de cunho processual ou procedimental (como compensação, expedição de ofício, tutelas de urgência, intervenção de terceiros, etc.), por não produzirem coisa julgada material, não são técnicamente pedidos e, por isso, não ensejam pagamento de honorários em favor de qualquer das partes.

Os pleitos não liquidados e que tiverem sido julgados improcedentes ou extintos sem resolução de mérito, não havendo previsão legal para fixação do juízo quando esgotadas as possibilidades do art. 791-A da CLT, terão como base de cálculo R$ 0,00 (zero reais). Da mesma forma, os pleitos procedentes que não tiverem expressão econômica, nada acrescentaram na liquidação dos cálculos e consequentemente na apuração da verba honorária.

Considerando o grau de zêlo dos profissionais que atuam nesse feito, a prestação de serviços nessa localidade e os custos daí decorrentes, a natureza e a importância da controvérsia, a complexidade do trabalho desenvolvido e o tempo desenvolvido na elaboração das peças processuais e na defesa da parte que representam, tem-se como adequado o percentual de honorários advocatícios em 05% para o advogado da parte reclamante sobre a liquidação do julgado.

No caso, há sucumbência total. Logo, conforme critérios supra enumerados, CONDENO a parte reclamada no pagamento de honorários advocativos em favor da representação judicial da parte adversa, nos termos do percentual e base de cálculo supra fixados.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

O art. 790, §§ 3º e , da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, prevê a concessão dos benefícios da Justiça gratuita a qualquer das partes que recebam salário igual ou inferior a 40% do teto dos benefícios da previdência social ou para quem demonstrar a insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais. A concessão de tal benefício não desonera eventual obrigação de efetuar depósito recursal.

Conforme art. 2º da Portaria 15/2018 do Ministério da Fazenda, a partir de 1/1/2018, o teto dos benefícios da previdência social é de R$ 5.645,80, o que significa que a renda máxima para a concessão de Justiça gratuita, na primeira hipótese, é de R$ 2.258,32, isto é, pouco mais de 2 salários mínimos. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) utiliza para classificar as 5 (cinco) classes sociais no Brasil o valor da renda familiar por salários-mínimos. Os 40% do teto da previdência social enquadra-se na renda definida para a chamada classe D (média-baixa), cujo intervalo vai de 2 a 4 salários-mínimos. Logo, pelo mesmo critério de renda, presume-se que quem tem renda de até 4 salários mínimos, por estar na mesma classe social de quem se enquadra no § 3º, do art. 790 da CLT, também terá dificuldades para, sem prejuízo de sua subsistência e de sua família, arcar com as despesas do processo. Nos demais casos, em visível retrocesso legislativo, caberá ao interessado do benefício demonstrar sua incapacidade econômica.

Recebendo remuneração inferior ao limite fixado pelo art. 790, § 3º, da CLT ou de até 4 salários mínimos, CONCEDO os benefícios da Justiça gratuita para a parte reclamante.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E FISCAL

Em obediência ao disposto no art. 832, § 3º, da CLT e considerando o disposto no art. 214 do Decreto 3.048/1999, declara-se que a condenação está sujeita à contribuição previdenciária em relação a diferenças salariais, 13º salário e adicional noturno.

Os descontos previdenciários devidos serão recolhidos, mês a mês, sobre as parcelas salariais ora discriminadas, observando-se o limite máximo do salário-de-contribuição, a cota de cada parte e a correta identificação da reclamante, sob pena de execução direta pela quantia equivalente.

Não haverá descontos previdenciários de parcelas em favor de terceiros por fugir à competência dessa Justiça Especializada.

Os descontos fiscais sobre as parcelas salariais deferidas, o que não inclui os juros de mora, deverão ser apurados e recolhidos na forma da lei e da jurisprudência consolidada do TST. A apuração deve considerar os Rendimentos Recebidos Acumuladamente (RRA) durante o período contratual objeto da condenação.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre o montante da condenação incidirão juros e atualização monetária até a data do efetivo pagamento. Os juros moratórios, a teor do art. 883 da CLT, serão apurados a partir da data do ajuizamento da ação, na forma da lei, a razão de 1% ao mês. A correção monetária observará os termos da Lei 8.177/91, da Súmula 381 do TST e da legislação específica e o entendimento pacificado pelo TST em relação ao tema inclusive quanto à época própria de sua incidência e o índice a ser aplicado na atualização dos valores devidos (índices oficiais da Justiça do Trabalho).

As multas e encargos de juros de mora decorrentes das contribuições previdenciárias e dos descontos fiscais serão apurados na forma estabelecida pela jurisprudência consolidada do TST.

Com relação à indenização por danos extrapatrimoniais, a teor da Súmula 362 do STJ, os juros e a correção monetária devem ser apurados a partir da data da publicação dessa sentença. De fato, tendo sido imposta a obrigação nesse momento, é a partir desse instante que a reclamada tem ciência do seu débito.

PARÂMETROS PARA CÁLCULOS

Além de parâmetros específicos que estiverem estabelecidos acima, serão observados os seguintes critérios para apuração dos haveres trabalhistas:

1) as verbas deferidas deverão observar a época própria de sua incidência e a evolução salarial ao longo do contrato de trabalho, a fim de se evitar enriquecimento sem causa;

2) o período contratual reconhecido, incontroverso ou anotado/registrado, nessa ordem, excluídas as parcelas e/ou os períodos que forem expressamente tidos por prescritos nesta sentença;

3) o salário rescisório corresponde ao valor da última e maior remuneração salarial fixa, acrescida, quando for o caso e desde que não haja dupla incidência, da média da remuneração variável;

4) eventual remuneração variável a ser integrada na rescisão será aferida considerando a média dos valores recebidos nos 12 meses anteriores à rescisão, a teor do art. 478, § 4º, c/c art. 477, ambos da CLT, e da Súmula 347 do TST;

5) a remuneração variável só integrará o cálculo da rescisão se, e somente se, não for objeto de pedido de reflexos, a fim de se evitar bis in idem (como, por exemplo, a inclusão de horas extras no cálculo da rescisão e o pagamento de reflexos das horas extras em parcelas de cunho rescisório).

6) quando deferidas, as repercussões em férias com 1/3 e 13º salário, inclui também as proporcionais e não apenas as integrais, salvo se a rescisão foi por justa causa;

Para aferir a evolução salarial, salvo determinação anterior em contrário, os seguintes fatores serão considerados, preferencialmente, na seguinte ordem sucessiva: a) contracheques firmados pela parte reclamante, fichas financeiras, demais holerites e/ou recibos salariais juntados e anotações de salário e correções salariais consignadas na CTPS ou na ficha de registro de empregados; b) evolução do piso normativo ou dos valores dos salários comprovadamente pagos em pisos normativos [salário/piso normativo], observados os reajustes concedidos por instrumentos coletivos, por legislação ou pelo empregador; c) projeção dos salários de contracheques juntados para meses próximos, em face da intangibilidade salarial e da estabilidade financeira, quando houver indicativo de que não houve alteração salarial entre o mês em que há o contracheque e o que está a descoberto; d) conversão do salário inicial, final ou mensal incontroverso/anotado/documentado em salários mínimos e sua correção no mesmo percentual e na mesma época dos reajustes previstos nas normas coletivas de sua categoria profissional, ou, na sua falta, do salário mínimo, respeitado o piso normativo da categoria; e) demonstrativos de pagamento a serem juntados em execução; f) informações de salários junto ao CNIS ou, se não houver impugnação à base de cálculo, mediante apuração a partir dos depósitos de FGTS [valor do depósito/0,08]; g) a aplicação do salário indicado na petição inicial para todo o período trabalhado, excluídas as parcelas que o compõe cujo reconhecimento foi expressamente afastado nesta sentença.

Poderá o Juiz da execução, a seu juízo, inverter a ordem desses parâmetros, adaptá-los à situação concreta vivenciada e/ou fixar outros critérios para apuração do quantum debeatur.

O salário rescisório é de R$ 1.128,00.

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação supra, que integra esse dispositivo para todos os efeitos legais, na Reclamação Trabalhista, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a parte reclamada no pagamento das verbas pecuniárias constantes da fundamentação e nas demais cominações acima determinadas.

CONDENO no pagamento de honorários advocatícios, em favor do destinatário, percentual e base de cálculo fixados na fundamentação.

FIXO o valor da condenação em R$30.000,00. Custas de R$ 600,00 pela parte reclamada.

Apurem-se os juros, a correção monetária, a contribuição previdenciária e os descontos fiscais na forma da fundamentação.

Intimem-se as partes.

BRASILIA/DF, 31 de maio de 2021.

GUSTAVO CARVALHO CHEHAB
Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1223356432/269620215100021-df/inteiro-teor-1223356929