Carregando...
JusBrasil - Jurisprudência
01 de outubro de 2014

TRT-10 - RECURSO ORDINARIO : RO 971200781210005 TO 00971-2007-812-10-00-5  Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - 5 anos atrás

LEIAM 0 NÃO LEIAM
Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Processo: 00971-2007-812-10-00-5 RO      (Acordão 2ª Turma)
Origem: 2ª Vara do Trabalho de ARAGUAÍNA/TO
Juíz (a) da Sentença: Laura Ramos Morais
Relatora: Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos
Revisor: Desembargador João Amílcar
Julgado em: 17/12/2008  
Publicado em: 23-JAN-09  
Recorrente: Frigorífico Araguaia Tocantins Ltda. (Aragotins)
Advogado: Eunice Ferreira de Sousa Kühn
Recorrente: Vanderley Pereira de Lima
Advogado: Márcia Regina Flores
Recorrido: Os Mesmos
Recorrido: Frigorífico Minerva S.A.
Advogado: José Hobaldo Vieira
 
Acordão do (a) Exmo (a) Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos
EMENTA
COISA JULGADA. ACORDO HOMOLOGADO EM AÇÃO CONSIGNATÓRIA. QUITAÇÃO PARCIAL. O acordo firmado em ação de consignação em pagamento, com objeto diverso da presente ação, no qual se deu quitação parcial das parcelas discriminadas, não consubstancia coisa julgada, por ausência dos requisitos do art. 301, §§ 2.º e 3.º, do CPC e 831, parágrafo único, da CLT, nem quitação total do extinto contrato de trabalho. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. PERDA PARCIAL DA FUNCIONALIDADE DO DEDO MÍNIMO. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO CIRÚRGICA. A responsabilização por danos morais e estéticos pressupõe o ato ilícito doloso ou culposo, por ação ou omissão, resultado danoso e nexo de causalidade. O dano moral puro não se prova, bastando que se prove a prática do ato ilícito do qual ele emergiu. O dano estético implica, necessariamente, alteração na aparência do indivíduo, ainda que mínima, mas que implique em aspecto desagradável ao olhar, ainda que não resulte em incapacidade laborativa. Evidenciada a perda da funcionalidade integral do dedo mínimo, bem como a alteração de sua aparência, a qual só pode ser corrigida por cirurgia, por culpa da empregadora, correto o deferimento das indenizações por danos moral e estético. A possibilidade de correção cirúrgica afeta o valor fixado para a indenização, mas não constitui elemento capaz de excluí-la. Recursos conhecidos, sendo o da reclamada de forma parcial. No mérito, provido parcialmente o recurso da reclamada e não provido o recuso do reclamante.
RELATÓRIO
Trata-se de recursos ordinários contra sentença proferida pela Excelentíssima Juíza Laura Ramos Morais, em exercício na 2.ª Vara do Trabalho de Araguaína-TO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial. Os embargos declaratórios aviados foram julgados pela mesma magistrada prolatora da sentença (fls. 443/447), que os acolheu parcialmente, sanando omissão e corrigindo erro material. Recorre Frigorífico Araguaia Tocantins Ltda objetivando a anulação da decisão ou a sua reforma para excluir as condenações de danos morais e estéticos, horas extras e reflexos, indenização do PIS, multa rescisória, aviso prévio, FGTS com multa de 40% e seguro-desemprego (fls. 419/425 e 450). Depósito recursal a fls. 426 e custas processuais a fls. 427. O reclamante recorre a fls. 454/463, pretendendo a reforma da decisão quanto à compensação de valores e a diferença entre o benefício do INSS e a remuneração que deveria ter percebido. Contra-razões pelo reclamante a fls. 469/481 e pelo primeiro reclamado a fls. 483/486. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 102, do Regimento Interno, haja vista as partes envolvidas na lide e a matéria debatida (art. 83, da Lei Complementar n.º 75/93).
VOTO I - ADMISSIBILIDADE 1. RECURSO DO PRIMEIRO RECLAMADO A decisão proferida em embargos de declaração foi publicada em 01/07/2008, com circulação no estado do Tocantins em 04/07/2008 - 6ª feira (fls. 448/449). O prazo recursal fluiu de 07/07/2008 a 14/07/2008. O recurso do primeiro reclamado foi interposto em 13/05/2008 (fls.418), ratificado em 27/06/2008 (fls. 450). O valor da causa supera o dobro do mínimo legal e há sucumbência. O depósito recursal e as custas foram regularmente recolhidos pelo reclamado conforme documentos de fls. 426/427. As partes estão regularmente representadas (fls. 49, 212 e 348). O conhecimento do recurso é parcial. Ao lado do dever do magistrado de fundamentar a decisão judicial (art. 93, IX, da CR) está o dever do recorrente de motivar o recurso, ou seja, expor os motivos pelos quais a decisão deve ser reformada, o que não ocorre no presente caso em relação a várias matérias. Demonstra-se. No que diz respeito à indenização estabilitária a recorrente abriu um tópico com este título, disse que a sentença não considerou suas ponderações a respeito, que a sentença não pode prevalecer, que mereceu reparo no ponto contradição, motivo pelo qual opôs embargos declaratórios oportunamente e conclui dizendo que pretende a "reforma na forma a seguir destacada". Nos tópicos seguintes nada diz a respeito de indenização estabilitária. Ao ler os embargos anteriormente opostos pela recorrente, verifica-se que ela não cuidou de estabilidade ou contradição na referida peça. Nada há nos recurso que aponte os motivos ensejadores de reforma da decisão nesse tópico, portanto, ele não merece conhecimento por ausência de motivação. Também não merece conhecimento o recurso quanto aos pleitos de nulidade da sentença, indenização do PIS, aviso prévio, FGTS com multa de 40% e seguro desemprego, por não possuir fundamentos que sustentem tais pleitos. Tais matérias constaram apenas da conclusão da peça recursal (fls. 425), não tendo sido dedicada uma linha sequer das razões recursais para explicitar os motivos pelos quais se busca a reforma nos aspectos referidos. Aliás, as matérias referentes ao PIS e ao Seguro-desemprego são totalmente estranhas ao debate dos autos, o que revela utilização de peça previamente preparada, divorciada da realidade dos autos. O recurso também não merece conhecimento quanto à alegação de que o recorrido não poderia utilizar luva de aço, porque laborava com equipamento movido a eletricidade e que não é permitida a luva de aço nesses casos, uma vez que tal argumento não foi levantado em primeira instância, não foi analisado pelo juízo, portanto, constitui inovação não permitida nesse momento processual. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso, dele conheço parcialmente. 2. RECURSO DO RECLAMANTE A decisão proferida em embargos de declaração foi publicada em 01/07/2008, com circulação no estado do Tocantins em 04/07/2008 - 6ª feira (fls. 448/449). O prazo recursal fluiu de 07/07/2008 a 14/07/2008. O recurso do reclamante foi interposto em 11/7/2008 (fls. 454). O recurso é tempestivo e regular. O valor da causa supera o dobro do mínimo legal e há sucumbência. Não há custas a cargo do recorrente. As partes estão regularmente representadas (fls. 49, 212 e 348). II- RECURSO DO PRIMEIRO RECLAMADO 1. QUESTÃO PRELIMINAR 1.1 COISA JULGADA. DANO MORAL E ESTÉTICO. Sustenta a reclamada a existência de coisa julgada no tocante ao pedido de dano moral/estético, ao argumento de que o acordo homologado nos autos da ação de consignação em pagamento (Processo nº 753.2007.812.100.00) abarcou todo e qualquer dano moral sofrido pelo empregado. Invoca a aplicação do art. 831 da CLT. Com efeito, no presente processo a parte autora buscou receber indenização a título de dano moral/estético. Nos autos da ação de consignação de nº 753.2007.812.100.00 as partes entabularam acordo nos seguintes termos (fls. 254/255): "CONCILIAÇÃO: O (A) consignante (a) paga ao (à) consignado, neste ato, a importância líquida e total de R$ 5.636,72, em espécie. A patrono do consignado ressalva quanto as diferenças das parcelas consignadas, considerando que foram pagas com salário a menor, bem como ressalva parcelas não consignadas e ainda devidas. O (A) consignado dá parcial quitação das parcelas expressamente consignadas, dando quitação geral quanto aos valores pagos que deverão ser abatidos em caso de pedido de eventual diferença. A presente ata tem força de ALVARÁ (equivale a ordem judicial para levantamento) perante a CEF para liberação do FGTS, suprindo a inexistência do TRCT, dos recolhimentos rescisórios do FGTS e do carimbo de baixa da CTPS. O valor depositado é de R$ 799,55, ressalvando o consignado eventual diferença. O (A) consignante entrega os formulários do Seguro Desemprego, neste ato, entregando ainda a comunicação de movimentação de FGTS. O (A) consignado, entregará sua CTPS ao (à) consignante, até às 18:00 do dia 26/10/2007, na sede da empresa, para que seja procedida à anotação de baixa fazendo-se constar: data de afastamento em 24/8/2007, devendo o documento ser restituído a seu titular até 26/10/2007, diretamente na sede da empresa. As partes declaram que a transação é composta de 1,2387% de parcelas de natureza salarial no valor de (R$ 69,82), sobre as quais há incidência de contribuição previdenciária, bem como de 98,7613% de parcelas de natureza indenizatória, correspondentes a danos morais (R$5.170,00), férias + 1/3 (R$ 52,23) e aviso prévio indenizado (R$ 344,67). O silêncio do (a) consignado (a) no prazo de 05 dias contados do vencimento de cada parcela valerá como quitação. ACORDO HOMOLOGADO". (Não há grifos no original). Nos termos do art. 301, § 3.º, do CPC, há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença da qual não cabe mais recurso, sendo que são consideradas idênticas as ações que possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, § 2.º, do CPC). O art. 831, parágrafo único, da CLT dia que havendo acordo o termo que for lavrado "valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas", nos exatos termos do art. 831, parágrafo único da CLT. O acordo foi firmado em ação de consignação em pagamento na qual o pedido era de "homologação" da rescisão contratual, logo, não se trata de ação idêntica, haja vista a diversidade de objeto e de causa de pedir. Além disso, os termos do acordo transcrito evidenciam que não houve quitação do extinto contrato de trabalho, mas consta expressamente que a quitação é parcial, foram ressalvas as diferenças e foi dada quitação geral quanto aos valores, não quanto às parcelas. Assim sendo, inexiste coisa julgada, sendo que o valor total recebido deve ser objeto de dedução conforme decidido em primeira instância. Tal decisão não configura violação do art. 5.º, caput da CR, nem art. 831, parágrafo único, da CLT, mas sua correta aplicabilidade. O art. 5.º, XXXVI, da CR, cuida da aplicação intertemporal da legislação, não se relaciona com a matéria em debate, portanto, não foi violado. 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS Insurge-se a reclamada contra o deferimento da indenização por danos morais e estéticos, ao argumento de que o próprio laudo pericial constatou que o Recorrido não sofreu nenhum dano que viesse a comprometer suas atividades físicas ou de trabalho. Argumenta que não contribuiu para a ocorrência do acidente e que o valor deferido é por demais elevado. Enquanto os dicionários da língua portuguesa trazem o significado de dano como ofensa pessoal, prejuízo moral ou material, causado a alguém pela deterioração ou inutilização dos seus bens, o vocabulário jurídico trata o dano genericamente como todo mal ou ofensa que uma pessoa cause a outra da qual possa resultar prejuízo patrimonial. A conceituação de dano moral vem sendo dada pela jurisprudência, como a lesão de efeito não patrimonial, considerando-a abstratamente. O dano moral puro é aquele que atinge valores ideais, produz dor, desprazer sem, contudo, afetar o patrimônio do lesado. Quando acarreta diminuição patrimonial, estamos diante de um prejuízo patrimonial. A ausência de prejuízo patrimonial não descaracteriza o dano moral, antes confirma a pureza da afetação. O dano estético é o que afeta a pessoa em sua morfologia, desvirtuando-a. Sobre o dano estético Maria Helena Diniz nos ensina que: "O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, que impliquem sob qualquer aspecto o afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, excercendo ou não influência sob sua capacidade laborativa" Assim sendo, fica estabelecido que o dano estético implica, necessariamente, alteração na aparência do indivíduo, ainda que mínima, mas que implique em aspecto desagradável ao olhar ou que provoque exposição da pessoa à chacota alheia, predispondo-a ao complexo de inferioridade, prejudicando o convívio normal na sociedade, ainda que não resulte em incapacidade laborativa. O fundamento da indenização do dano moral reside no fato de que, ao lado do patrimônio material, o indivíduo também é titular de direitos que integram sua personalidade e não se pode conceber que estes possam ser impunemente atingidos. Assim, o dano moral é indenizável, o valor da indenização é arbitrado pelo juiz, que levará em conta a repercussão econômica, a prova da dor e o grau de dolo ou culpa do ofensor, sem descuidar do nível social, grau de escolaridade, situação financeira e intensidade da culpa do ofensor, não se olvidando a teoria do desestímulo, ou seja, ao quantificar a indenização o juiz deve ter em mente o desestímulo da conduta, ou seja, deve fixar um valor que desestimule a atuação do ofensor. Indenizar o dano material é reparar o prejuízo causado, assim entendido não só o que a vítima perdeu (danos emergentes), como o que deixou de ganhar (lucro cessante ou dano negativo), nestes incluída a ofensa não letal com lesões permanentes e irreversíveis, portanto, não subsistem as alegações da reclamada de que a inexistência de prejuízo no âmbito financeiro não autoriza o deferimento das indenizações pedidas e o arbitramento de pensão. A indenização do dano moral é mais complexa. Todos os que estudam o dano moral são unânimes em afirmar que o sofrimento não tem preço e que a indenização do dano moral visa desestimular a conduta do agente. Quando reconhecido o dano moral, é de toda conveniência que o quantum seja fixado desde logo, possibilitando sua ampla discussão, evitando-se discussões inúteis na execução. A fixação do dano moral, além de analisar a extensão do sofrimento causado, também leva em conta a situação econômico-financeira do autor da lesão, variando o seu valor de acordo com esta, exatamente para desestimular a conduta. O nível sócio-econômico da vítima não é elemento definidor do valor da indenização. A indenização por dano estético pode ser concedida cumulativamente com a indenização por dano moral, quando os pressupostos de uma e de outra forem diversos. Nesse sentido a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO MODERADO. CUMULAÇÃO COM DANOS ESTÉTICOS. CABIMENTO. PENSÃO MENSAL. TERMO INICIAL. DATA DO EVENTO DANOSO. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. A revisão do valor da indenização por danos morais apresenta-se inviável em sede de recurso especial, na medida em que, arbitrado com moderação na instância ordinária, não concorreu para a geração de enriquecimento indevido da vítima, mantendo a proporcionalidade da gravidade da ofensa ao grau de culpa e ao porte sócio-econômico dos causadores dos danos. 2. É cabível a cumulação de danos morais com danos estéticos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, são passíveis de identificação em separado. 3. A pensão mensal vitalícia deve ser paga desde a data do evento danoso, sendo irrelevante a data do desligamento do empregado. 4. Os juros de mora, em se tratando de indenização decorrente de acidente de trabalho, devem incidir a partir do evento danoso. Aplicação da Súmula n. 54/STJ. 5. Tendo o Tribunal a quo afastado a sucumbência recíproca, a revisão dos critérios por ele adotado importaria apreciação de matéria fático-probatória. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 6. Recurso especial de Francisco Francelino de Souza conhecido parcialmente e parcialmente provido. Recurso especial de Volkswagen do Brasil Ltda. não-conhecido. (STJ-REsp 717425/SP Ac. 4.ª Turma. Relator Ministro João Otávio de Noronha. DJ 31.03.2008 p. 1).". No que diz respeito à modalidade de responsabilidade, se objetiva ou subjetiva, o art. 7.º, XVIII da CR, prevê que a indenização por acidente de trabalho ou doença profissional/ocupacional a ele equiparada demanda a comprovação do ilícito doloso ou culposo, por ação ou omissão, resultado danoso e nexo de causalidade, o que implica responsabilidade subjetiva ou responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, não excluindo, em algumas hipóteses, a responsabilidade sem culpa, objetiva. Com efeito, a Constituição da República prevê a indenização por dolo ou culpa para os trabalhadores vitimados por acidente do trabalho ou doença profissional ou do trabalho "além de outros que visem à melhoria de sua condição social", ou seja, não exclui as condições mais benéficas contidas nas leis ordinárias, de hierarquia inferior. Tal conclusão mais se avulta quando verificamos no art. 5.º, § 2.º, da CR é expresso em dispor que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", logo, pode ocorrer a responsabilização objetiva no caso do art. 927, parágrafo único do CC vigente. A responsabilidade objetiva do art. 927, parágrafo único do CC se refere às empresas que exerçam "atividade de risco" e assim devem ser entendidas aquelas que tragam em si mesmas o fator risco (para os empregados e para a sociedade), tais como as empresas que lidam com material radioativo, fogos de artifício, entre outras que poderiam ser listadas. A atividade desenvolvida pela recorrente não se enquadra como atividade de risco para os fins do art. 927, parágrafo único do CC, logo, fica assentado que a questão aqui será analisada pelo ângulo da responsabilidade subjetiva e suas vertentes, que exige a ação ou omissão dolosa ou culposa, resultado danoso e nexo de causalidade, nos termos dos artigos 7.º, XVIII, da CR e 186 e seguintes do CC. Uma vez que se discute a culpa ou não da empregador para o evento que vitimou o recorrido, necessárias algumas considerações sobre a culpa. A respeito do conceito de culpa Rui Stoco nos ensina que: "A culpa em sentido estrito traduz o comportamente equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo medius. Cuidando de erro escusável e plenamente justificável pelas circuntâncias, não há falar em culpa stricto sensu. A culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através da imprudência: comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo; negligência: quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar as regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo; e imperícia: a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano". A culpa se desdobra em várias classificações, estando afeta ao nosso processo os conceitos de culpa recíproca ou concorrente e culpa exclusiva. A culpa concorrente se evidencia quando ambas as partes (agente e vítima) colaboram na produção do resultado. Nesse caso, não mais prevalece o entendimento de que as culpas se compensam e se anulam, mas a indenização deve ser estabelecida proporcionalmente ao grau de participação de cada um dos envolvidos (art. 944, parágrafo único, do CC). A culpa exclusiva da vítima, como o próprio nome está a indicar, ocorre quando toda a responsabilidade pelo evento e pelo resultado é decorrente de ação ou omissão da vítima. Essa modalidade de culpa exclui o dever de indenizar. No que diz respeito aos graus de culpa, o CC de 1916 não contemplou a questão, contudo, a doutrina e a jurisprudência sempre o observaram e aplicaram. O CC de 2002 , nos artigos 944 e 945, é expresso em estabelecer que a indenização se mede pela extensão do dano e que deve ser observada o grau de culpa (proporção) de cada um dos envolvidos. Assim, o grau de culpa, por si só, não exclui a indenização, mas afeta a fixação do valor indenizatório. Apresentadas as considerações teóricas necessárias ao julgamento, devemos analisar o caso concreto. É incontroverso nos autos que o recorrido sofreu acidente de trabalho que atingiu o dedo mínimo. Em face do desconhecimento do preposto e também da prova testemunhal produzida, emerge claramente dos autos que no dia do acidente o recorrido não estava utilizando a luva de aço que protegeria sua mão ao manusear o equipamento. Extrai-se do conjunto probatório o exercício da função de lombador, cuja atribuição é carregar partes de rês abatida, no entanto, emerge claramente do depoimento de Waldonez Gomes de Araújo que "... no dia do acidente o reclamante estava operando serra de PA para substituir funcionário que faltou nessa função; ...que quem determinou que o reclamante substituísse o funcionário foi o encarregado da empresa", ou seja, o recorrido estava exercendo função diversa daquela para a qual fora contratada, não havendo nos autos nenhuma prova de treinamento para utilizar o equipamento em questão. Os artigos 157, I e 158, da CLT, impõem ao empregado e ao empregador a observância das normas de medicina e segurança do trabalho. O empregador deve cumprir e fazer cumprir referidas normas e ao empregado cabe observá-las. Assim, o fato de a recorrente ter solicitado serviço diverso daquele costumeiramente realizado pelo recorrido, sem o fornecimento do devido equipamento de segurança (luvas de aço, conforme ressaltado pelo perito), acarreta a configuração da culpa da empresa. Aqui é importante ressaltar que o perito judicial não afirmou que a recorrente fornecia EPI's. Com efeito, parece que ele não entendeu o quesito e o respondeu inadequadamente. A recorrente formulou o seguinte quesito: "4) Se a empresa reclamada oferece os Equipamentos de Proteção Individual necessários ao trabalhador? Em caso positivo, dizer quais são, e ainda se estes equipamentos, diminuem os riscos à acidentes de trabalho?" (Sic - fls. 366). Ao responder o quesito referido o perito disse que: "Sim, existem equipamentos de trabalho para quem manipula instrumentos cortantes, no caso em especial, uma luva de aço que pode evitar acidentes com lesões graves". (fls. 377). Como se vê, o perito não afirmou que a empresa fornece os EPI's, apenas disse que eles existem e que no caso em concreto tem uma luva de aço que evitaria acidente com lesões graves. Assim sendo, não prospera a alegação recursal de que o perito reconheceu o fornecimento de EPI's. Aliás, a prova testemunhal e o depoimento do preposto evidenciam que no momento do acidente o recorrido não utilizava a luva de aço que poderia evitar ou minorar o acidente. A luva de aço foi apontada pelo perito como o equipamento necessário para evitar ou minorar as conseqüências de acidente do trabalho, logo, referida luva é compatível com a utilização de Serra PA e deveria ter sido fornecida pelo empregador. Não tendo o empregador fornecido o equipamento de proteção individual e evidenciado que o recorrido, no momento do acidente, desenvolvia atividade diversa daquela para a qual foi contratada, sem prova de orientação quanto ao manuseio do equipamento, evidenciada está a omissão culposa da empregadora que autoriza o deferimento de indenização por dano moral. A afirmativa de Edvando Cássio Arouca no sentido de que o recorrido "tinha habilidade para operar a serra de PA" não afasta a necessidade de treinamento no uso de equipamento periculoso. Demonstrada está a culpa da recorrente, o nexo causal de sua omissão com o resultado (retração cicatricial e bloqueio de flexão), requisitos que fazem emergir a obrigação de indenizar. A fixação da indenização, contudo, além de analisar a extensão do sofrimento causado, também leva em conta a situação econômico-financeira do autor da lesão, variando o seu valor de acordo com esta, exatamente para desestimular a conduta. No caso dos autos, o laudo pericial atestou que o acidente "resultou em perda parcial da extensão do quinto dedo devido a uma retração cicatricial na face palmar do mesmo", lesão que pode ser reparada com "cirurgia para liberação da retração cicatricial e enxerto de pelé no local" O laudo diz, ainda, que o dedo não está torto, mas está em posição de flexão, isso significa que, em virtude do acidente, o recorrido fica permanentemente com o dedo flexionado, não podendo estendê-lo e, embora não haja resultado de incapacidade para a função de lombador, o perito é claro em asseverar que não há incapacidade, mas que o defeito pode dificultar, de forma leve, o manuseio de máquinas que exijam a ação do dedo em questão. Em face do laudo pericial verifica-se, claramente, que o recorrido não possui higidez total da mão, mas ficou com o dedo defeituoso, permanentemente flexionado, portanto, a ausência de incapacidade total não afasta a seqüela, nem a indenização por danos moral e estético. O dano, ainda que leve, existe e o recorrido está seqüelado. É necessária cirurgia corretiva a respeito, portanto, a alegação da recorrente de que não houve dano grave não autoriza a reforma da decisão. A possibilidade da correção cirúrgica afeta o valor da indenização, contudo, não é apto para excluí-la. No que diz respeito ao quantum indenizatório, o recurso não apresenta argumentos válidos para a sua diminuição. Uma vez que o dano causado ao recorrido depende de cirurgia e de enxerto, a qual não é paga pelo INSS e não é um procedimento simples, nem sempre produz resultado com uma única cirurgia, não vejo motivos para reduzir o valor. Observo, que a indenização se refere ao dano moral e estético, não havendo falar em excesso do valor. A coisa julgada foi rejeitada, portanto, não prospera o argumento recursal de que o recorrido já foi indenizado. Não é demais lembrar que o valor pago na ação consignatória foi objeto de expressa dedução na sentença (fls. 405), logo, não se verifica bis in idem. Nego provimento 3. HORAS EXTRAS E REFLEXOS A recorrente pretende a reforma da decisão quanto às horas extras e reflexos. Sustenta para tal que o recorrido laborou menos de cinco meses antes do acidente, por isso ela juntou apenas três folhas de ponto e por isso a decisão foi injusta. Alegou, ainda, que os cartões contidos nos autos registram jornada inferior à efetivamente cumprida e que as horas registradas foram pagas. Pede a reforma da decisão. A prova documental comprova que o recorrido foi admitido em 1/3/2006 (fls. 224), sofreu acidente em 27/7/2006 (fls. 246), permaneceu em benefício previdenciário de 28/7/2006 a 15/8/2007 e foi dispensado em 22/9/2007, assim sendo, o contrato de trabalho do recorrido perdurou por dezoito meses e vinte e dois dias. Deduzindo-se o período de licença por acidente de trabalho temos que o recorrido laborou, efetivamente, de 1/3/2006 a 27/7/2006 e de 16/8/2007 a 22/9/2007, temos seis meses e cinco dias de efetivo labor, logo, não se mostra verídica a alegação recursal de que o recorrido laborou menos de cinco meses. O recorrido alegou na inicial que cumpria a jornada das 6h às 19h, com horas de intervalo e uma folga semanal aos domingos o que motivou pedido de horas extras e reflexos. Em contestação a recorrente não contestou a jornada indicada na inicial, mas se limitou a dizer que o empregado se esqueceu de que laborou cinco meses e que a média de horas extras é facilmente verificada nas folhas de ponto, atingindo a média de trinta e sete horas extras e não a média absurda indicada na inicial. Alegou o pagamento das horas extras e a existência de acordo compensatório. Algumas páginas adiante disse que o recorrido nunca laborou sobrejornada de três horas e que as horas extras foram devidamente marcadas e pagas (fls. 190), citou jurisprudência sobre horas extras e compensação concluindo pela inexistência de tal verba. Além de não contestar especificamente o pedido, de não indicar qual era a jornada efetivamente cumprida, a recorrente também não carreou aos autos os controles de ponto de todo o período efetivamente laborado, o que atraiu a aplicação da Súmula 338, do TST, para admitir a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial. Imperioso ressaltar aqui que não se discute a existência de mais de dez empregados no local. O trabalho extraordinário alegado na inicial é fato constitutivo do direito buscado pelo autor, por isso, deve ser por ele provado (artigos 818, da CLT e 333, I do CPC), exceto quando descumprido o art. 74, § 2.º, da CLT. No presente caso o recorrido admitiu em depoimento pessoal que "passava o cartão tanto no horário de entrada quanto no horário de saída; que não continuava trabalhando após bater o cartão" (fls. 345), logo, validou os controles de ponto carreados aos autos. Acolhida a validade dos cartões de ponto carreados aos autos, verificamos que eles registram mais de cento e cinqüenta horas, no entanto, os recibos registram pagamento de menos de cento e doze horas extras no período. Assim sendo, no período coberto pelos cartões de ponto validados pelo recorrente (1/3/2006 a 27/5/2006 - fls. 243/245), prevalecem os horários ali registrados. Deve a recorrente pagar as horas extras registradas nas folhas de ponto (72:12, 46:27 e 39:40, respectivamente) deduzindo as horas extras pagas nos contracheques de fls. 231, 233 e 235. Nos períodos em que a reclamada não trouxe os cartões de ponto (28/5/2006 a 27/7/2006 e de 16/8/2007 a 22/9/2007), incumbia a ela comprovar a jornada efetivamente cumprida (art. 74, § 2.º, da CLT e Súmula 338, do TST), ônus do qual ela não se desincumbiu, razão pela qual fica acolhida a jornada da inicial, qual seja, das 6h às 19h, com duas horas de intervalo, de segunda-feira a sábado, o que resulta em jornada extraordinária. Considerando o regime compensatório acolhido em primeira instância, está correto nesse período o deferimento das diferenças de horas extras além da quadragésima quarta semanal, não havendo falar em provimento do recurso quanto à este período. Uma vez que foram deferidas diferenças de horas extras, por óbvio que está implícita a dedução das horas extras pagas nos recibos de fls.237/238. A obrigação do empregador é carrear aos autos os controles de ponto de todo o período e, não o tendo feito, não prospera sua tese de reforma em relação ao período não coberto pelos controles de ponto. Da mesma forma, não prospera a alegada quitação das horas registradas, porque foi demonstrado em linhas anteriores a ausência da quitação das horas registradas. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para determinar que no período coberto pelos cartões de ponto (1/3/2006 a 27/5/2006 - fls. 243/245) a recorrente deve pagar as horas extras ali registradas (72:12, 46:27 e 39:40, respectivamente), deduzindo-se as horas extras pagas nos contracheques de fls. 231, 233 e 235, mantidos nos demais aspectos a decisão recorrida. 4. MULTA DO ART. 477 DA CLT A recorrente pretende a reforma da decisão quanto à multa do art. 477, § 8º da CLT e para tanto sustenta que a rescisão contratual foi efetivada no prazo legal. O art. 477, § 6.º, da CLT estabelece o prazo para pagamento das verbas rescisórias devidas pelo empregador e, caso ele desobedeça aos prazos em questão incidirá a penalidade do art. 477, § 8.º, da CLT. Como se vê, a penalidade em questão é estipulada em função do pagamento fora do prazo legal. A respeito da penalidade do art. 477, § 8.º, da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho editou a OJ 351, da SBDI-1 que diz: "MULTA. ART. 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. DJ 25.04.2007. Incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa". (Não há grifos no original). No presente caso NÃO houve "fundada controvérsia" sobre a integração das horas extras e adicional de insalubridade. Com efeito, os contracheques evidenciam o percebimento de horas extras e adicional de insalubridade no período laborado (fls. 231/245), no entanto, no TRCT de fls. 62 está claro que só foi utilizado o salário básico para o cálculo das verbas rescisórias. Não tendo havido "fundada controvérsia" sobre a a integração das horas extras e adicional de insalubridade nas verbas rescisórias, cabível a penalidade do art. 477, § 8.º, da CLT. Nego provimento. III - RECURSO DO RECLAMANTE 2.1 COMPENSAÇÃO DE VALORES Insurge-se o recorrente contra a forma fixada pelo Juízo de origem no tocante à "compensação" dos valores pagos em acordo na ação de consignação em pagamento, ao argumento de que a dedução deve se dar quanto aos pedidos e valores correspondentes indicados na ação consignatória. De início cumpre ressaltar que não houve homologação dos valores da ação de consignação, mas sim celebração de acordo naquela ação a título de danos morais (R$ 5.170,00), férias + 1/3 (R$ 52,23) e aviso prévio indenizado (R$ 344,67), conforme fls. 254/255. Uma vez que as partes fizeram acordo, o qual equivale a sentença irrecorrível (art. 831, parágrafo único, da CLT), os seus termos prevalecem sobre a petição inicial da ação consignatória e devem ser obedecidos no momento da compensação. A dedução dos valores não deve ocorrer de forma englobada, mas deve obedecer aos títulos discriminados no acordo, logo, o acordo merece ser provido apenas nesse aspecto. A pretensão do recorrente de que sejam observados os títulos da consignatória, além de não fundamentada, não encontra respaldo legal, porque prevalecem os termos do acordo na forma já demonstrada anteriormente. Aliás, a pretensão do recorrente de não abater o valor recebido a título de indenização por danos morais revela a ânsia de receber duas vezes a mesma parcela, o que configuraria enriquecimento ilícito. Assim sendo dou provimento parcial ao recurso do empregado para determinar que a dedução dos valores pagos não seja feita englobadamente, mas obedeça aos títulos discriminados no acordo, a saber: danos morais (R$5.170,00), férias + 1/3 (R$ 52,23) e aviso prévio indenizado (R$ 344,67). 2. DIFERENÇA ENTRE O BENEFÍCIO DO INSS E A REMUNERAÇÃO Entende o reclamante que a reclamada deve arcar com a diferença entre o benefício recebido pelo INSS, no valor de R$ 697,00, e o real valor da remuneração percebida (com incidência de horas extras e adicional de insalubridade), conforme reconhecido em Juízo. Não obstante o reconhecimento em Juízo de que a rescisão contratual foi paga sem a incidência das horas extras pagas e adicional de insalubridade, certo é que para fins de contribuição previdenciária a reclamada efetuava o recolhimento sobre o valor correto (salário-base + horas extras + insalubridade), conforme se verifica dos contracheques de fls. 53/57. O benefício previdenciário de auxílio-doença por acidente consiste "na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo" (art. 18, e e 29, II, da Lei 8.213/91) e atinge o percentual de 91% do salário de benefício (art. 61 da Lei 8.213/91), não podendo ser inferior ao salário mínimo, contudo, não há garantia de percebimento do mesmo salário da atividade como pretendido pelo recorrente. Nego provimento. 3. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS O recorrente afirma que os cartões de ponto não contêm compensação de jornada e não há como utilizar a compensação. Pede seja indeferida a compensação. Conforme decisão proferida no recurso da reclamada, as folhas de ponto contidas nos autos foram validadas pelo recorrente em seu depoimento pessoal, por isso foram acolhidos os registros nela contidos. As três folhas de ponto contidas nos autos contém a totalização das horas extras laboradas, assim consideradas aquelas além da quadragésima quarta hora. Referida totalização foi acolhida porque o recorrente não demonstrou nenhuma incorreção desses valores. Assim sendo, no período coberto pelas folhas de ponto o recorrente vai receber pelas horas extras ali registradas, não havendo nenhuma interferência do regime compensatório reconhecido. O reconhecimento do regime compensatório significa que o excesso em um dia pode ser compensado em outro e que são extraordinárias as horas que ultrapassam a quadragésima semanal. Contudo, tendo a presente decisão, no recurso da reclamada, acolhidos os registros e totalizações das folhas de ponto, tal questão não possui a menor relevância. Uma vez que a sentença foi reformada quanto ao período coberto pelas folhas de ponto e que os critérios de apuração das horas extras no período referido foram alterados, nada há para ser atendido em sede do recurso do reclamante. Nego provimento. III- CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos recursos, sendo o da reclamada de forma parcial. No mérito, nego provimento ao recurso do reclamante e dou provimento parcial ao recurso da reclamada, tudo nos termos da fundamentação. Deixo de arbitrar novo valor à condenação por entender que o fixado em primeira instância está em consonância com a condenação. É como voto.
CONCLUSÃO
Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão turmária e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento (v. fl. retro), por unanimidade aprovar o relatório, conhecer dos recursos, sendo o da reclamada de forma parcial. No mérito, por maioria, negar provimento ao recurso do reclamante e dar provimento parcial ao recurso da reclamada, tudo nos termos da fundamentação, deixando de arbitrar novo valor à condenação por entender que o fixado em primeira instância está em consonância com a condenação, nos termos do voto da Juíza Relatora. Vencido parcialmente o Desembargador Revisor, que dava provimento parcial ao recurso do empregado. Ressalvas de fundamentação do Desembargador Alexandre Nery de Oliveira. Brasília (DF), sala de sessões (data do julgamento, v. certidão referida). CILENE FERREIRA AMARO SANTOS Juíza Relatora (Convocada) PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO

0 Comentário

Faça um comentário construtivo abaixo e ganhe votos da comunidade!

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "gritar" ;)

ou

×
Disponível em: http://trt-10.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8764613/recurso-ordinario-ro-971200781210005-to-00971-2007-812-10-00-5/inteiro-teor-13838944