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27 de agosto de 2014

TRT-10 - Recurso Ordinário : RO 657201001310009 DF 00657-2010-013-10-00-9 RO Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - 10 meses atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor Rel. e Voto
Processo: 00657-2010-013-10-00-9 RO  (ED)   (Acordão 1ª Turma)
Origem: 13ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF 
Juíz (a) da Sentença: Rubens de Azevedo Marques Corbo 
Relatora: Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães 
Revisor: Juiz João Luis Rocha Sampaio 
Julgado em: 06/07/2011 
Publicado em: 15/07/2011 no DEJT 
Recorrente: União (Supremo Tribunal Federal)
Advogado: Clysses Adelina Homar
Recorrido: Luiz Gustavo Rodrigues dos Santos
Advogado: Jonas Duarte José da Silva
Recorrido: Higiterc Higienização e Terceirização Ltda.
 
Acordão do (a) Exmo (a)  Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESCLARECIMENTOS. Dá-se parcial provimento aos embargos do reclamado, apenas para prestar esclarecimentos, a fim de que reste cumprido o ofício judicante.
RELATÓRIO
A egr. 1ª Turma, por meio do acórdão de fls. 155/188, conheceu do recurso voluntário da União, rejeitou a preliminar suscitada e, no mérito, deu-lhe parcial provimento, para afastar a condenação solidária aplicada na origem e reconhecer a responsabilidade subsidiária da União. A União opõe embargos declaratórios às fls. 192/201, acenando com a existência de omissão em relação ao recente julgamento proferido no âmbito da ADC nº 16. É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos embargos. 2. Mérito Alega o embargante que os fundamentos do v. acórdão encontram-se omissos, por desconsiderar a recente decisão tomada no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16. Junta aos embargos a notícia do julgamento da ADC nº 16, feita pelo informativo nº 610, de 2 de dezembro de 2010. Informa que "Para se concluir que há omissão é imprescindível que antes se defina qual a ação ou conduta positiva eram exigidas da União por lei. (...) o v. acórdão embargado limita-se a analisar o fato ‘inadimplência', ou seja, não faz menção a ações ou condutas específicas que a União deveria ter adotado no caso concreto. (...) A fundamentação de forma genérica não só representa negativa de prestação jurisdicional como viola o julgamento do Colendo STF na ADC nº 16 e também o art. 97 da Constituição ao afastar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 sem declarar a sua inconstitucionalidade (Súmula Vinculante 10/STF)." (fls. 193/194). Comunica, ademais, que "(...) o v. acórdão embargado contraria o julgamento do Col. STF e o art. 102, § 2º, da Constituição, uma vez que aplica de forma irrestrita a Súmula nº 331 e com base na mera inadimplência. Não atende a decisão do Col. STF a mera referência genérica à ocorrência de culpa, sem que tenham sido apontadas as ações e condutas da União no caso em análise que teriam levado a essa conclusão." (fl. 197). Destaca, ainda, às fls. 197/198, que "(...) a responsabilidade por culpa pressupõe três elementos: Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal- material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. (Sergio Cavalieri Filho, ‘programa de responsabilidade civil', 7ª ed.. São Paulo: Atlas, 2007, p.17)". Assevera, também, à fl. 199, que "A indicação específica do nexo de causalidade adquire maior relevo pelo fato do v. acórdão regional ter condenado a União em diversas verbas trabalhistas, inclusive nas multas dos artigos 477 e 467 da CLT, cujo fato gerador ocorreu apenas depois de ter cessado o poder fiscalizatório da União devido à extinção do contrato administrativo." Diz mais, que "(...) o v. acórdão embargado contém omissão que deve ser suprida por meio do julgamento dos presentes embargos de declaração no tocante à existência e especificação dos nexos de causalidades entre a conduta da União e cada uma das verbas trabalhistas pleiteadas pelo reclamante." (fl. 200). Por fim, pede, às fls. 200/201, o provimento dos embargos, no sentido de se suprir a omissão apontada e sucessivamente que seja conferido efeitos infringentes a estes para que se anule o v. acórdão regional para se proferir novo julgamento, de acordo com o julgado pelo Colendo STF na ADC nº 16 e que se especifique os nexos de causalidades entre a conduta da União e cada uma das verbas trabalhistas pleiteadas. Em síntese, sustenta que houve omissão no julgado e pretende que sejam dados efeitos modificativos aos embargos apresentados. Todavia, sem razão. Cabem embargos declaratórios, nos estritos termos do art. 897-A da CLT c/c o art. 535 do CPC, das decisões em que há omissão, obscuridade, contradição ou equívoco no exame dos pressupostos recursais. Registre-se que somente há de se falar em omissão quando o julgado deixa de se manifestar sobre ponto essencial de sua fundamentação, sendo esse relevante ao desenvolvimento da tese sustentada na solução da lide. Além disso, o Juízo não é obrigado a rebater um a um todos os argumentos das partes, bastando a fundamentação válida de sua decisão. De acordo com esse entendimento cito o seguinte aresto, verbis: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESCLARECIMENTOS. Fundamentar a decisão judicial não implica rebater todos os argumentos das partes, mas analisar as controvérsias trazidas ao crivo do Juízo. O processo não instaura um diálogo entre as partes da relação processual, exigindo do juiz a manifestação acerca de todos os argumentos que inspiraram as pretensões das partes. Assim, se o Juízo apreciou todas as controvérsias, de forma clara e lógica, fundamentando sua decisão segundo o princípio do livre convencimento motivado, prejudicadas estão as demais considerações lançadas pelas partes, independente de manifestação expressa." (EDRO 00999-2004-004-10-00-0, 1ª Turma, Rel. Juiz Pedro Luís Vicentin Foltran. Julgado em 11.1.2006, publicado em 27.1.2006). Desta feita, não há no julgado omissões, restando inequívoca a emissão de tese expressa por este órgão Regional, evidenciando-se que a pretensão do embargante nada mais é do que a reforma da decisão que lhe restou desfavorável, não encontrando guarida na via eleita. Sendo assim, devem utilizar o remédio processual adequado, uma vez que a via estreita dos embargos declaratórios visa, tão-somente, à correção das impropriedades delimitadas pelos artigos já mencionados acima. Cumpre notar que, nesse momento, qualquer outra articulação acerca da análise probatória procedida no aresto implicará em revolver matéria já decidida, o que ultrapassa os apertados limites dos embargos declaratórios. Essa, aliás, é a dicção do verbete de jurisprudência nº 12 desta egr. Turma, verbis: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - FINALIDADE - Os embargos de declaração não se prestam para submeter o que foi decidido a um novo exame, como se se tratasse de recurso capaz de modificar a prestação jurisdicional. Visam escoimar a sentença ou o acórdão de defeitos técnicos, tornando-os claros para o exato cumprimento do comando decisório. A parte não pode, a pretexto de obter uma declaração do exato sentido do julgado, valer-se dos embargos para novo pronunciamento jurisdicional, reformando o anterior, nem para prequestionar matéria não discutida, com vistas a recurso à instância superior. A via declaratória é imprópria para impugnar a justiça da decisão. Se houve erro no julgamento, a questão desafia recurso próprio." Contudo, para que não pairem quaisquer dúvidas sobre o v. acórdão embargado, passo a prestar os seguintes esclarecimentos. No que concerne à notícia trazida, pela embargante, sobre o pronunciamento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ocorrida no informativo nº 610/STF. Ocorre que no dia 3.12.2010, foi publicada no Diário Oficial da União nº 231, página 1, a decisão proferida na referida ADC, ficando disposto o seguinte: "Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli, Plenário, 24.11.2010." (destacou-se). É essa decisão que tem efeito erga omnes e força vinculante, para os demais órgãos do Poder Judiciário. Esclareça- se, também, que esta publicação atende ao disposto no art. 28 da Lei nº 9.868/99, que prevê o seguinte: "Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal." (destacou-se). Acontece que o que ficou decidido e publicado no DOU nº 231 é que a ação declaratória de constitucionalidade nº 16 foi julgada procedente; ou seja, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional. Ocorre que no acórdão de fls. 155/188 não houve qualquer pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A responsabilidade subsidiária atribuída à União teve como fundamento a culpa in vigilando e a in eligendo, baseando-se no ordenamento jurídico brasileiro. Respeitada, portanto, a decisão proferida na ADC nº 16, publicada no Diário Oficial da União nº 231, de 3.12.2010, página 1. Em relação à afirmação de que o acórdão vergastado "(...) Não apontou no caso concreto quais fatos que teriam levado à conclusão de ter havido culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública. A culpa na modalidade omissiva é denominada negligência (...) Para se concluir que há omissão é imprescindível que antes se defina qual a ação ou conduta positiva eram exibidas da União por lei."(fl. 140), conforme noticiado no informativo nº 610 do STF (fls. 195/196), entendo que essa notícia não tem efeito erga omnes ou força vinculante sobre os demais órgãos do Poder Judiciário, haja vista que o acórdão, com suas conclusões e ementa, não foi ainda publicado na imprensa oficial (Diário da Justiça da União), conforme previsto no art. 187, do Regimento Interno do STF, que estabelece o seguinte:"Art. 187. A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário da Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos." (destacou-se). A previsão do art. 187 do Regimento Interno do STF, consagra o princípio da publicidade, devidamente garantidos pelo art. 37 caput e inciso IX do art. 93, ambos da Constituição Federal. Esclareça-se, ainda, ao embargante que as notícias trazidas pelos informativos do STF não são oficiais, e não têm efeitos erga omnes e força vinculante. Portanto, inexiste a alegada omissão, pois o acórdão proferido na ADC nº 16, com suas conclusões e ementa, ainda não foi publicado no Diário da Justiça da União. Mas, essa posição não vem sendo adotada pelos integrantes dessa Egrégia Primeira Turma, que considerou por bem enfrentar o mérito da ADC nº 16. Nesse contexto, verifica-se que a União foi à beneficiária direta dos préstimos do autor, de maneira que, na hipótese de inadimplência da prestadora de serviços, deve ser responsabilizada subsidiariamente, assistindo-lhe; contudo, o direito de ajuizar ação regressiva contra aqueles agentes que entende terem causado prejuízos ao seu patrimônio. Assim, no particular, não vislumbro qualquer vulneração a disposto no § 6º do art. 37 da Carta Magna. Por outro lado, a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC nº 16 não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária da União. Isso porque, a responsabilidade ora atribuída ao ente público se consubstancia na sua omissão em fiscalizar o cumprimento do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando), e, não, na inconstitucionalidade do preceito normativo em discussão. No particular, reporto-me à fundamentação esposada pela egr. Subseção I de Dissídios Individuais do col. TST, em recente apreciação do tema, verbis: "(...) Após o julgamento da ADC 16, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a Corte Maior tem cassado as decisões desta c. Corte, em sede de Reclamação Constitucional, o que torna necessário apreciar o tema, levando em consideração os fundamentos daquele julgamento, com o fim de privilegiar o princípio da segurança jurídica, enfrentando o tema em face da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. As decisões recentes do Excelso Supremo Tribunal Federal tem sido, todas, no sentido de que não se pode afastar a incidência do art. 71 § 1º da Lei nº 8.666/93, invocando a Súmula nº 331, IV, do TST. Diante disto, é de se proceder ao estudo sobre a responsabilidade subsidiária do ente público, à luz do julgamento que se realizou no dia 24.11.2010, com decisão Plenária na Excelsa Corte, com o fim de demonstrar os elementos necessários, na apreciação do tema a identificar se há ofensa ao princípio da reserva de plenário - Súmula Vinculante 10 - por esta C. Corte, nos casos em que se reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público ou se não há qualquer pronunciamento com o propósito de retirar o conteúdo da norma prevista no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Ocorre que o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que o TST buscou resgatar, na edição da Súmula 331 do TST o princípio que norteia a dignidade do trabalhador mas sem se afastar dos princípios que regem a administração pública, sem declarar a inconstitucionalidade da norma legal, porque pode acontecer de a empresa terceirizada receber e não cumprir os deveres, incumbindo aos órgãos fiscalizadores da administração pública, com exigência de que a empresa demonstre que procedeu ao pagamento das parcelas objeto do contrato. Assim sendo, é de se destacar que o c. TST reconhece com base nos fatos e não com base na inconstitucionalidade da lei - mas reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública por razões de fato relativas aos contratos de prestação de serviços, pelo ente público firmados, sem se afastar, contudo, da aplicação da Lei, consubstanciada no preceito contido no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Embora a edição da Súmula nº 331, IV, do C. TST remeta à interpretação do que dispõe o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, levando em consideração os princípios protetivos do direito do trabalho, é de se proceder em cada caso concreto ao exame do tema, se a administração pública incorreu em culpa, com o fim de se verificar a sua responsabilidade. A Corte Suprema já editou Súmula Vinculante sobre o tema: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.' Assim, apenas e tão-somente em face do princípio protetivo, não há como se proceder à responsabilidade do ente público, quando contrata empresa inidônea para prestar serviços à administração. Necessário que haja a verificação específica de sua conduta, quando da consecução do contrato de trabalho, com o fim de verificar se há culpa in vigilando. (...) A decisão contida na ADC 16 demonstra a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Com efeito, não se discute a força normativa do citado dispositivo. A responsabilidade subsidiária, que decorre do inadimplemento das obrigações assumidas pelo prestador de serviços, diz respeito à omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento do objeto do contrato, que teve origem na licitação, isto é, deixou o ente público de exigir o cumprimento do contrato de prestação de serviço, em todos os seus termos. Não se pode ignorar a realidade e a sucessiva discussão em torno do cumprimento dos contratos de trabalho firmados, com o prestador de serviços, em que, com frequência, deixam de pagar as obrigações mínimas, como salários, continuando, os empregados, a prestar os serviços nas repartições públicas, com reiterado atraso no pagamento dos salários, havendo a culpa por omissão do ente público a gerar a sua responsabilidade subsidiária, exatamente como apreciado pelo eg. Tribunal Regional no presente caso. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Deste modo, não se verifica a violação dos dispositivos invocados, na medida em que a responsabilidade subsidiária do ente público decorre de culpa in vigilando e do dever legal do administrador público em fiscalizar os seus contratos. (...)"(TST-Ag.-E-RR-6700-51.2009.5.06.0012- Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga - DEJT11.2.2011) - grifei Consoante decidido pela mais alta Corte Trabalhista, a disposição prevista no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão, sendo, pois, necessário o exame do caso concreto, a fim de aferir se o ente público foi negligente na fiscalização do contrato. Na espécie, a fiscalização empreendida no que tange à execução do contrato firmado com a primeira reclamada não foi capaz de desonerar a administração pública da responsabilidade subsidiária pronunciada na origem, eis que não restou evidenciada a retenção do repasse de pagamento ante o descumprimento das cláusulas contratuais pela prestadora, de modo a compeli-la a restabelecer as obrigações contraídas. A responsabilidade subsidiária atribuída à União teve como fundamento a culpa in vigilando e a in eligendo. Respeitada, portanto, a decisão proferida na ADC nº 16, publicada no Diário Oficial da União nº 231, de 3.12.2010. Desta forma, correta a sentença que entendeu aplicável ao caso a responsabilidade subsidiária da União, em conformidade com o disposto nos incisos IV, V e VI da súmula 331 do TST, não se havendo falar em nulidade do acórdão por ofensa ao decisum proferido na ADC nº 16 do c. STF. Ante o exposto, acolho parcialmente os presentes embargos tão-somente para prestar os esclarecimentos supra, inexistindo violação à ADC nº 16 do STF. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos embargos e, no mérito, dou-lhes parcial provimento apenas para prestar os esclarecimentos supra, nos termos da fundamentação. É o meu voto.
CONCLUSÃO
Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da egr. Primeira Turma do egr. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão turmária, à vista do contido na certidão de julgamento (à fl. retro), aprovar o relatório, conhecer dos embargos e, no mérito, dar-lhes parcial provimento apenas para prestar os esclarecimentos supra, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Ementa aprovada.

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