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30 de outubro de 2014

TRT-10 - Recurso Ordinário : RO 482201002110004 DF 00482-2010-021-10-00-4 RO Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor Rel. e Voto
Processo: 00482-2010-021-10-00-4 RO  (ED)   (Acordão 2ª Turma)
Origem: 21ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF 
Juíz (a) da Sentença: Norma Gabriela Oliveira dos Santos Moura 
Relatora: Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira 
Julgado em: 08/06/2011 
Publicado em: 17/06/2011 no DEJT 
Recorrente: Swissport Brasil Ltda
Advogado: Luiz Cláudio Botelho
Recorrente: Vrg Linhas Aereas Sa
Advogado: Osmar Mendes Paixão Côrtes
Recorrente: Handson Bevilaqua Machado (Recurso Adesivo)
Advogado: Gengizcan Brito Simões
Recorrido: Os Mesmos
 
Acordão do (a) Exmo (a)  Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. TEMPESTIVIDADE. EFEITO MODIFICATIVO. Constatada a tempestividade do recurso ordinário inadvertidamente não conhecido em juízo de admissibilidade anteriormente realizado, resta imperioso o conhecimento e provimento dos embargos para, emprestando-lhe efeito modificativo, adentrar de pronto na análise das matérias regularmente devolvidas, mediante impugnação recursal, a este deste Tribunal, o que se fez em efetivo respeito aos princípios da economia e celeridade processuais. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A terceirização da atividade realizada, aliada à presunção de inidoneidade da empresa prestadora de serviços, ao não quitar as verbas trabalhistas, impõe a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, em decorrência de uma conduta omissa e irregular, ao contratar empresa inidônea e não fiscalizar o implemento das obrigações trabalhistas assumidas pela contratada (culpa in eligendo e in vigilando). ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REABASTECIMENTO DE AERONAVES. Comprovado o trabalho do obreiro de forma permanente a condições acentuadas de risco por infláveis, com ingresso e trânsito constante e regular na área de risco de reabastecimento de aeronaves, devido o adicional pleiteado, nos termos Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INTEGRAÇÃO DO TEMPO CORRESPONDENTE AO CONTRATO DE TRABALHO PARA TODOS OS FINS. O tempo correspondente ao aviso prévio, cumprido ou indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os fins (CLT, art. 487, § 1º, e OJ n. 82 da SDI-1 do TST).
RELATÓRIO
Versa o presente acerca de recurso de embargos de declaração interposto pela reclamada VRG LINHAS AÉREAS S/A contra o r. acórdão Turmário que conheceu do recurso ordinário por ela intentado por intempestivo. Diante da possibilidade de se dar efeito modificado aos embargos, abri vista dos seus termos à segunda reclamada SWISSPORT BRASIL e ao reclamante (fls. 433) para manifestação no prazo legal. A segunda reclamada e o reclamante não apresentaram razões de contrariedade aos embargos. Por meio do despacho registrado à fl. 436 determinei a baixa dos autos à origem para que fosse certificada a data exata em que ocorreu a publicação da intimação da sentença, o que foi de pronto providenciado, conforme se pode ver dos termos inscritos à fl. 437 dos autos. É o relatório.
VOTO
1. CONHECIMENTO. O recurso de embargos foi regular e atempadamente apresentado, motivo por que dele conheço. 2. FUNDAMENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. TEMPESTIVIDADE. EFEITO MODIFICATIVO. Defende a reclamada embargante a tempestividade do recurso por ela apresentado, sob a alegação de que, cientificada dos termos da sentença exarada na origem, mediante publicação regular, na data de 18.10.2010, sexta-feira, o seu prazo somente começou a fluir no dia útil seguinte, ou seja, em 19.10.2010, vindo assim a findar na data de 26.10.2010, data exata em que protocolizou o seu recurso. Razão de fato assiste à reclamada recorrente, já que, conforme consta da certidão consignada à fl. 328 dos autos, a divulgação inicialmente prevista para a data de 14.10.2010, 5ª feira (fl. 326), somente ocorreu na data de 15.10.2010, 6ª feira, razão por que a publicação regular somente se verificou na segunda-feira seguinte, ou seja, no dia 18, consoante certidão lavrada à fl. 437, vindo assim a findar na data de 26.10.2010, data em que protocolizou ela o seu recurso ordinário. Em assim sendo, dou provimento ao recurso de embargos de declaração para, emprestando-lhe efeito modificativo, conhecer dos recursos ordinários da primeira e segunda reclamadas e adesivo do reclamante, eis que regular e atempadamente apresentados. 3. RECURSOS ORDINÁRIOS DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADAS. Os recursos ordinários da primeira e segunda reclamadas serão analisados em concomitância, considerando-se a ordem natural das matérias neles veiculadas. 3.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA SEGUNDA RECLAMADA (AMBOS OS RECURSOS). Narra o reclamante, na inicial, haver sido contratado pela primeira reclamada (SWISSPORT BRASIL LTDA), porém para prestar serviços em benefício da segunda (VRG LINHAS AÉREAS). A segunda reclamada afirma, em recurso, inexistir amparo legal a sustentar a responsabilização subsidiária que lhe foi imputada. Disse ainda ter contratado empresa idônea, além de acompanhar a regular execução do contrato, motivo por que não haveria falar em culpa in eligendo ou in vigilando. A matéria devolvida está calcada no exato alcance da Súmula n. 331, item IV, do TST. É fato incontroverso que a recorrente, na qualidade de tomadora, beneficiou-se dos serviços prestados pelo reclamante. As discussões acerca da responsabilidade da Administração Pública, após inúmeros debates, restaram pacificadas por meio da Súmula nº 331, item IV, do col. TST, que firmou a seguinte orientação: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO N. 256. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93). (Alterado pela Res. n. 96, de 11.09.00, DJ 19.09.00)". A Súmula em questão resulta de jurisprudência pacífica e reiterada na área trabalhista, cujo entendimento decorre da interpretação sistemática da ordem jurídica, remontando aos conceitos de culpa in eligendo e in vigilando. Cabe à empresa tomadora selecionar criteriosamente aquela que irá lhe prestar serviços; deve conhecer a idoneidade econômico-financeira, sob pena de responder por incorreta eleição. Mas não basta escolher corretamente, é necessária uma constante vigilância, verificando o cumprimento das obrigações trabalhistas, sob pena de incidência da culpa in vigilando. Portanto, a escolha e a vigilância da empresa prestadora devem ser feitas com extrema cautela. Por meio da jurisprudência citada, o col. TST transfere a responsabilidade subsidiária por culpa de eleição ou vigilância para a empresa tomadora, gerando a obrigação de indenizar. Considera que, se a empresa tomadora, beneficiária direta dos serviços prestados pelo trabalhador, escolhe como prestadora uma firma inidônea e/ou deixa de acompanhar a execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, é também responsável. Essa tese está se consolidando entre a jurisprudência e a doutrina e a referida súmula exige que o tomador tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, ou seja, o empregado, ao propor a lide contra a sua empregadora, deverá incluir também a empresa tomadora no polo passivo da ação para que essa responda subsidiariamente em caso de ausência ou inidoneidade econômica e financeira da primeira. A razão pela qual se adotou esse entendimento fundamenta-se na utilização da força de trabalho por ambas as empresas. A tomadora beneficia-se de forma direta e a prestadora de forma indireta. A responsabilidade subsidiária em espécie encontra respaldo nos princípios e regras do Direito do Trabalho, por contemplarem a valorização do trabalho e da ordem social sob a ótica da dignidade humana, permitindo ao Magistrado encontrar soluções jurídicas que priorizem a efetivação dos direitos mínimos constitucionalmente assegurados a todo trabalhador. Nesse sentido, o col. TST, interpretando dispositivo de lei, não apenas na sua exegese literal, mas partindo do sistema normativo trabalhista, mormente considerando o princípio da proteção, fixa expressamente a responsabilidade subsidiária da tomadora, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do real empregador, quando patente a sua qualidade de beneficiário dos serviços. De outra forma, seria fraudar os direitos trabalhistas em prol do enriquecimento ilícito. O sistema jurídico deve ser compreendido como uma rede hierarquizada de normas e valores jurídicos, cuja função é dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito. As antinomias devem ser superadas ou evitadas. Imprescindível, portanto, proceder à distinção entre princípios e normas. Um sistema normativo deve ser interpretado sistematicamente, nenhum dispositivo legal pode ser visto isoladamente; depende dos demais para ser compreendido na total dimensão normativa. A Súmula nº 331/TST, conforme delineado alhures, interpreta dispositivo de lei, não havendo que se falar, por esse motivo, em violação do art. , II da CF, pois, partindo da interpretação sistemática dos princípios norteadores da Carta Magna, o col. TST consolidou a tese expressa na Súmula 331. A condenação da segunda reclamada refere-se à responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas, somente no caso de descumprimento dessas obrigações por parte da primeira, real empregadora. No caso dos autos, a responsabilidade que se configura é a subjetiva, em que o recorrente tornou-se subsidiariamente responsável pelo não-cumprimento das obrigações trabalhistas, em decorrência da culpa in vigilando. Não pode o hipossuficiente arcar com os prejuízos de um comportamento culposo. O col. TST explicitou uma regra já contida no ordenamento jurídico, qual seja, da responsabilização pelos direitos laborais. A questão é bem elucidada em trecho da obra Curso de Direito do Trabalho, Estudos em Memória de Célio Goyatá, Coordenação de Alice Monteiro de Barros, vol. I, 3ª ed. Editora Ltr, pág. 423, in verbis: "A prevalência dos direitos laborais está insculpida na lei processual civil comum (art. 649, IV do CPC), na legislação especializada (art. 449, CLT) e na própria Constituição da República (art. 1º, III e IV; art. 3º, I, in fine, III, ab initio; art. 4º, II; art. 6º; art. 7º, caput, in fine; art. 7º, VI, VII e X; art. 100, ab initio; art. 170, III). Em diversos momentos a Constituição insiste ou na"irredutibilidade do salário"ou na"garantia de salário"ou na"proteção do salário"(art. 7º, VI, VII e X, respectivamente), evidenciando tratar-se de valor especialmente protegido e assimilado pela ordem jurídica do País. Cabe, assim, a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador da obra ou serviço, não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como também pela vedação jurídica ao abuso do direito, harmonizados os dois princípios com a prevalência hierárquica dos direitos laborais na ordem jurídica do País." Emerge assim flagrante do exposto a efetiva responsabilização da segunda reclamada pelas dívidas trabalhistas não satisfeitas a tempo e modo pela primeira. Nego provimento ao recurso. 3.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE (AMBOS OS RECURSOS). Negam as reclamadas recorrentes, em recurso, a efetiva exposição do reclamante ao risco apontado na origem, tanto que nos últimos 10 (dez) anos não se tem nenhum relato de que tenha ocorrido um único acidente, seja na forma de incêndio ou explosão, no momento do abastecimento das aeronaves, atividade esta que, segundo afirmam, é seguido de rígidos critérios de segurança, o que afasta qualquer possibilidade de risco. Esclarece que "O abastecimento de aeronaves é realizado de maneira enclausurada do início ao fim do procedimento, ou seja, sem a presença de oxigênio, elemento este componente do chamado triângulo de fogo, cuja ausência elimina o risco". O juízo a quo, com base na prova pericial realizada, entendeu que o reclamante somente esteve exposto a risco no período compreendido entre 15.02.1009 e 01.03.2010, inclusive, já que, nesse espaço de tempo, realizava ele as suas tarefas na área lateral da aeronave, passando inclusive embaixo da asa, local exato no qual se desenvolvia a operação de abastecimento. O reclamante exerceu, no curso do contrato, a função de Auxiliar de Rampa I, e, como tal, executava tarefas de cargo e descarga de malas e bagagens dos porões das aeronaves. O perito do juízo esclareceu que no período de 16.11 a 15.02.2009, o reclamante exercia atividades internas na sala da Satélite e, portanto, não estava sujeito a risco. Já no período de 15.02.2010 até final terminação do contrato, executava ele atividades de carga e descarga nos porões das aeronaves, mesmo local onde se desenvolviam as operações de abastecimento (fl. 292), as quais, portanto, eram executadas em áreas de riscos definidas na NR-16 da Portaria 3.214/78 ("abastecimento de aeronave - Toda área de operação"). Inexiste nos autos qualquer prova a desconstituir a perícia realizada, que se mostrou, inclusive, bem detalhada. Observe-se que as fotos reproduzidas no laudo demonstram que o reclamante, no exercício das atividades a que estava obrigado, circulava dentro do raio de 7,50m do ponto de abastecimento, na exata conformidade no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Neste sentido restou decidido em processos similares em curso perante esta egrégia Turma, a saber: ROPS 00700-2008-10- 00-0, Relator Juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, DJE 13/02/2009; RO 00074-020-10-00-1, Relator Juiz José Leone Cordeiro Leite, DJE 24/10/2008; RO 01132-2007-017-10-00-1, Relator Desembargador João Amilcar, DJE 05/09/2008. Dispõe o art. 193 da CLT que: "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado." O termo "contato permanente" previsto no artigo supra citado deve ser interpretado como habitual, mesmo que a exposição ao risco se verifique de forma intermitente. Isso se justifica porque o perigo a que está exposto o empregado nas áreas de risco é permanente, vez que o dano (eventual explosão) pode ocorrer a qualquer instante. Nesse sentido a jurisprudência: "PERICULOSIDADE. ART. 193 DA CLT. O que define o direito do empregado ao adicional de periculosidade é a circunstância de o exercício de suas funções impor-lhe a obrigação de manter contato com inflamáveis (caso dos autos) ou permanecer em área considerada de risco, com freqüência imprevisível mas que ocorre sempre, no curso de cada mês, sem que possa ser evitada pelo empregado. Não é necessário, pois, que o contato com o inflamável ou a permanência na área em que ele se lida seja em caráter permanente. O risco de vida decorre do contato ou da permanência, ainda que por alguns minutos ou até por menor espaço de tempo. Interpretação do art. 193 da CLT."(TST, RR 9771/90, Rel. Ministro Manoel Mendes de Freitas, DJ 07/06/91)."ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Não é necessário que o contato com o risco ou permanência na área com o risco, ou permanência na área de risco, seja em caráter permanente, pois, ainda que por alguns minutos, ou até em menor espaço de tempo, o risco de vida é sempre iminente". (TST, RR 339286/97, Min. José Luiz Vasconcelos, DJ 05/12/97). Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade, esclarece-se que este incide apenas sobre o salário básico, a teor do que dispõe a Súmula nº 191 do C. TST, in verbis: "ADICIONAL - PERICULOSIDADE - INCIDÊNCIA - NOVA REDAÇÃO. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial." Em assim sendo, nego provimento aos recursos das reclamadas. 3.3. VALOR DESTINADO À SATISFAÇÃO DOS TRABALHOS PERICIAIS REALIZADOS (VRG LINHAS AÉREAS S/A). O valor destinado à satisfação dos honorários periciais, no correspondente a R$ 2.000,00 (dois mil reais), mostra-se compatível com a complexidade do laudo técnico apresentado, atendendo a padrões de razoabilidade. Nego provimento ao recurso. 3.4. RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EXTENSÃO (VRG LINHAS AÉREAS S/A). Sustenta a segunda reclamada VRG LINHAS AÉREAS S/A que a responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários da quota-parte empregador seria somente da 1ª reclamada (Conservo Brasília Serviços Técnicos Ltda.), pois não há que se falar em transferência de responsabilidade nesse particular, haja vista tratar-se de obrigação personalíssima. Aduz que a obrigação tributária decorre de lei, a teor do artigo 150, I, da Constituição Federal. Fundamenta-se, ainda, nos artigos 97, do CTN; artigos 194, V e 195 da Constituição Federal e nos artigos 20 e 30, da Lei nº 8.212/91. Dispõe o art. 195, I, da Constituição Federal que: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201";"Já os arts. 22 e 33, da Lei nº 8.212/91 assim disciplinam:"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I- vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja sua forma....; Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I- a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seus serviço". Vislumbra-se da análise dos dispositivos legais em comento que o recolhimento da contribuição previdenciária (cota- parte empregador e empregado) é obrigação a cargo do empregador principal. Entretanto, havendo o inadimplemento da obrigação, correta é a transferência deste ônus ao responsável subsidiário, devidamente reconhecido no título judicial, justamente por ser esse o responsável subseqüente pelo pagamento das obrigações decorrentes do pacto laboral. Nesse sentido, preceitua o art. 31 da Lei nº 8.212/91, in verbis:"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). § 1º O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. § 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). § 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). § 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). § 6º Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Da análise do dispositivo legal ora transcrito, resta claro que a intenção do legislador foi assegurar o recolhimento da contribuição previdenciária decorrente da folha de pagamento dos empregados das empresas prestadoras de serviço, da seguinte forma: o tomador de serviços, ao efetuar o pagamento ao prestador de serviços, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal, devendo recolher tal importância a favor da Previdência Social, "em nome da empresa cedente" de mão-de-obra. O escopo desse recolhimento não se limita à contribuição previdenciária das quotas-partes dos empregados, mas sim de todo o valor devido ao INSS, nos exatos termos dos artigos 195, I e II, da Constituição Federal c/c art. 30, I, da Lei 8.212/901. E não poderia ser de outra forma, uma vez que a finalidade do art. 31 da Lei nº 8.212/91 (retenção de 11% do valor da nota fiscal)é justamente a de evitar evasão fiscal, contribuindo para a diminuição do déficit previdenciário e, por conseqüência, com a viabilidade de todo o sistema da seguridade social. Quando o prestador de serviços for efetuar o recolhimento do INSS em decorrência do pagamento dos seus empregados (quota parte empregado e empregador), irá compensar o que já fora recolhido pela tomadora dos serviços por meio das faturas (§ 1º do art. 31, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Inclusive, se o valor inicialmente recolhido pela tomadora for maior do que o devido pela prestadora, poderá ser requerida a restituição da importância que sobejar (§ 2º do art. 31, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.711/98). Na forma como consta no § 1º do artigo 31, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pelas Leis nºs. 11.933/2009 e 11.941/2009, passou a ser obrigação do tomador, responsável tributário, recolher o INSS sobre o valor pago à prestadora, mesmo que não se dê de forma integral. Todavia, a segunda reclamada (Companhia Brasileira de Distribuição) não fez qualquer prova nos autos, no sentido de demonstrar que desincumbiu-se do recolhimento que a ela competia, e que, redundaria no pagamento de diferença porventura apurada de contribuição reconhecida nesta Justiça Especializada como devida, que atrai a sua responsabilidade subsidiária (quota-parte empregado e empregador). Não se está atribuindo responsabilidade tributária fora dos limites da lei, o que alias é vedado, mas sim reconhecendo a obrigação previdenciária do tomador de serviço nos exatos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91 c/c art. 128 do CTN. Nesse sentido, destaco ainda o disposto no art. 93 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, in verbis: Art. 93. O desconto da contribuição social previdenciária e a retenção prevista nos arts. 140 e 172, por parte do responsável pelo recolhimento, sempre se presumirão feitos, oportunas e regularmente, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir da obrigação, permanecendo responsável pelo recolhimento das importâncias que deixar de descontar ou de reter. Parágrafo Único. Aplica-se o disposto no caput às contribuição destinadas às outras entidades ou fundos, quando o tomador de serviços for o responsável pela retenção e o recolhimento daquelas contribuições. Assim, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço abrange as parcelas previdenciárias (quota parte empregado e empregador), seja em face da culpa in vigilando (Súmula 331 do c. TST), seja por conta da ausência de cumprimento da obrigação incerta no art. 31 da Lei nº 8.212/91. Cabia à recorrente bem eleger as empresas prestadoras de serviços e vigiar-lhes a execução de seus contratos, bem como cumprir com sua obrigação de retenção previdenciária. Ressalto que o próprio Tribunal Superior do Trabalho vem interpretando a Súmula 331 de forma mais ampla, no sentido de incluir na responsabilidade subsidiária o recolhimento previdenciário: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTOS FISCAIS. O v. julgado entendeu que a responsabilidade subsidiária abrange o pagamento das contribuições previdenciárias e fiscais. Tal decisão é razoável e não afronta o dispositivo constitucional invocado, o que atrai a incidência da Súmula 221, II, do COLENDO TST." (TST - AIRR -1357/2006-001-15-40; Rel. Ministra MARIA DE ASSIS CALSING; Ac. 4.ª Turma; DEJT - 08/05/2009) "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. (...) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E FISCAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Conforme se infere do disposto na Súmula 331, IV, desta Corte, o tomador de serviços é subsidiariamente responsável por todas as obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador, inclusive quanto aos recolhimentos previdenciários e fiscais, em decorrência da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Cito Precedentes. (...) (TST, Ac. 3ª Turma, RR nº 750/2005-086-15-00.9, Rel. Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, publicada no DJ de 19/11/2008.) (Grifei). Destaco ainda precedentes deste e. Tribunal, envolvendo a ora recorrente, in verbis:"CONDENAÇÃO AO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Previsto no § 1º do art. 31, da Lei nº 8.212/91 com redação dada pelas Leis nºs. 11.933/2009 e 11.941/2009, que a tomadora de serviços deverá reter do valor da nota fiscal a ser paga ao prestador de serviços 11% do seu valor bruto e recolher tal importância para a Previdência Social, em nome dessa e que referido valor será compensado quando do recolhimento do INSS dos empregados, o sobejante será restituído ao prestador de serviços, tenho que a intenção do legislador é garantir o recolhimento do INSS dos empregados colocados à disposição da tomadora de serviços, através da importância por ela retida. Portanto, não comprovado o recolhimento nos termos do art. 31, da Lei já citada, correta a condenação da empresa subsidiariamente ao pagamento de tal parcela. Recurso improvido. (RO 00231-2009-020-10-00-0; Acordão 2ª Turma; Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira; Julgado em 04/08/2009; Publicado em 14/08/2009) "RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. (...) todas as parcelas (obrigação de pagar) decorrentes de condenação em sentença proferida pela Justiça do Trabalho são imputáveis ao reclamado subsidiariamente responsável, independentemente de sua natureza (salarial, indenizatória, previdenciária, etc.), uma vez que decorrentes do contrato de trabalho ou de seu descumprimento." (RO 00509-2009-008-10-00-5; Rel. Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro; Ac. 3ª Turma; Julgado em 04/08/2009.) "RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA. A responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços quanto aos créditos trabalhistas não adimplidos pela empregadora se estende às contribuições previdenciárias, considerando o seu caráter acessório. Ademais, a ausência dos recolhimentos previdenciários se insere no âmbito da culpa in vigilando da tomadora. Recurso ordinário conhecido e não provido." (RO 00650-2009-021-10-00-8; Rel. Juiz Francisco Luciano de Azevedo Frota; Ac. 3ª Turma; 04/08/2009.) "MÉRITO (...) Da mesma forma, abarcada esta pela responsabilidade subsidiária as contribuições previdenciárias. Isto porque o recorrente foi condenado de forma subsidiária para responder pelo contrato de prestação de serviços mantido com a empresa contratada, sendo certo que a folha de pagamento e todos os encargos sociais pertencem a essa empresa. Dessa forma, caberá ao tomador dos serviços o pagamento das contribuições previdenciárias não adimplidas pela devedora principal, não se justificando a exclusão da responsabilidade da tomadora de serviços pela contribuição previdenciária de pessoal terceirizado. Não há dúvidas, portanto, de que a responsabilidade do tomador de serviços abrange todas as parcelas devidas pelo empregador principal, incluindo-se os valores relativos à contribuição previdenciária, em face de sua culpa in vigilando. (RO 00586-2009-021-10-00-5; Ac. 2ª Turma. Rel. Desembargador Brasilino Santos Ramos; Julgado em 04/08/2009.) A empresa tomadora de serviço, portanto, para se resguardar quanto à futura cobrança de débitos, além de cumprir o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/91, deverá exigir"da empresa que lhe oferece a mão-de-obra que comprove, mensalmente, que registrou os trabalhadores, e que vem cumprindo com as obrigações trabalhistas e previdenciárias"(Francisco Antônio de Oliveira). Ao assim não agir, deverá ser responsabilizada por" todas as parcelas contratuais devidas pela empresa terceirizante ao obreiro terceirizado "(Maurício Godinho Delgado), incluído o recolhimento previdenciário (quota parte empregador e empregador). Resta comprovado, dessa forma, que não houve afronta ao princípio da legalidade (art. , II, da CF), posto que a decisão proferida tem respaldo legal (art. 31 da Lei nº 8.212/91 conjugado com a Súmula 331 do c. TST). Incólume os dispositivos legais e constitucionais tidos por violados. Nego provimento. 3.5. JUSTIÇA GRATUITA (VRG LINHAS AÉREAS). Insurge-se a segunda reclamada contra o deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça ao reclamante em razão de que não terem sido atendidos os requisitos previstos na Lei n. 5.584/70. Nos termos do art. , da Lei nº 1.060/50, temos que:"A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família."Consta à fl. 11 da exordial, a declaração de que o reclamante não tem condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de seus familiares. Não bastasse isso, há declaração por ele firmada à fl. 21 reafirmando a sua pobreza jurídica. Portanto, satisfeito está o requisito exigido legalmente para a concessão do benefício experimentado pelo reclamante. Nego assim provimento ao recurso. 3.6. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS (VRG LINHAS AÉREAS) Aduz a recorrente que há prova nos autos de que o sindicato obreiro autorizou a assistência judiciária aos advogados da reclamante, entendendo que o timbre do sindicato não supre tal exigência. Pois bem. O deferimento da verba honorária é condicionado ao atendimento dos requisitos insertos no art. 14, da Lei 5.584/70 e súmulas 219 do TST. Com efeito, assim estabelece a Súmula 219:"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HIPÓTESE DE CABIMENTO - I Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorário advocatícios, nunca superiores a 15 %, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."Nos termos referidos, os requisitos de estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar que sua situação econômica não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família são suficientes para o deferimento da parcela em apreço, se atendidos cumulativamente. No presente caso, tenho como comprovado o fato de o autor se encontrar assistido por sindicado representativo da categoria a que pertence. A procuração está com papel timbrado do sindicato, bem como consta termos específicos sobre a contratação do escritório, documento que se traduz em instrumento de autorização do sindicato aos patronos para agirem em benefício do autor. Assim, satisfeitos os requisitos exigidos acima, são devidos os honorários advocatícios, sendo ainda razoável a fixação no importe de 15% (quinze por cento) como decidiu o juízo de origem. Nego assim provimento ao recurso. 4. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. 4.1. INTERVALO INTRAJORNADA. Afirma o reclamante, em suas razões de recurso, ter comprovado a não usufruição do intervalo intrajornada, reportando-se ao depoimento das testemunhas que apresentou. Denuncia a existência de divergências nos depoimentos colhidos, de modo a respaldar a efetiva observância do princípio in dubio pro operario. O reclamante estava sujeito ao cumprimento de jornada diária de 6 horas, fazendo jus assim ao intervalo mínimo de 15 minutos, o qual, segundo afirma, jamais foi respeitado. As testemunhas por ele trazidas, em número de duas, negaram a possibilidade de usufruição do intervalo mínimo, já que eram muitas aeronaves para serem atendidas. Negaram, porém, houvesse qualquer proibição de fazê-lo. Já as testemunhas trazidas pelas reclamadas, também em número de duas, confirmaram a normal usufruição do intervalo mínimo intrajornada. Esclareceram ambas que muito embora nem sempre fosse possível usufruir do intervalo em determinado momento, ou seja, em horário fixo, ainda assim era possível gozar naturalmente do intervalo previsto. Configurado o que se denomina prova dividida, decide- se pelo critério de quem detinha o ônus da prova, ou seja, em detrimento de quem tinha a obrigação de produzi-la, e não pela efetiva aplicação do princípio in dubio pro operario, o qual somente se presta a orientar o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a clara intenção do legislador, nem se trate de matéria probatória, até porque a interpretação e consequente valoração de provas é matéria exclusivamente entregue ao trato processual. A inexistência de registro, nos controles de frequência, do tempo destinado ao intervalo, gera de fato presunção da sua não usufruição, já que, considerando a não inserção do tempo correspondente ao descanso na duração do trabalho (parágrafo 2º do art. 71 da CLT), deveriam os registros consignar, com regularidade, o cumprimento do tempo diário de pelo menos seis horas e quinze minutos, o que não se verificava, o que é forte evidência da não concessão do entreato mínimo legalmente exigido, a qual, porém, pode ser ilidida pela produção de prova em contrário. O fato é que as testemunhas ouvidas ratificaram as teses defendidas pela parte que as apresentou em juízo. A prova, portanto, ficou dividida, o que permite se decida em desfavor da parte que detém o ônus de produzi-la, no caso as reclamadas, já que, como já dito antes, a inexistência de registro dos intervalos gera presunção de sua não usufruição. Nessa perspectiva, tenho que as reclamadas não se desincumbiram satisfatoriamente do ônus de provar que o reclamante sempre usufruiu do intervalo intrajornada mínimo previsto, motivo por que deverão elas arcar, a segunda de forma subsidiária apenas, com o pagamento correspondente (15 minutos), com observância do acréscimo de 50% (cinquenta por cento). Por habituais, deverão repercutir no salário do reclamante para todos os fins desejados na exordial. Dou assim provimento ao recurso. 4.2. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. Pede aqui o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados O juízo a quo julgou improcedente a pretensão em análise ao fundamento de que, quanto aos domingos, teve o reclamante assegurada a fruição de pelo menos uma folga semanal, o que afastaria a pretensão nesse sentido manifestada, registrando ainda a existência de pagamento não apenas a esse título, mas também sob o rótulo de feriados, nos contracheques e fichas financeiras juntadas com a inicial e a defesa, respectivamente. Como prova do não pagamento em dobro dos feriados e domingos trabalhados, reportou-se o reclamante, tanto na inicial como em recurso, ao contracheque concernente ao mês de janeiro do ano de 2009. Disse a reclamada, em defesa, que os domingos e feriados, quando trabalhados, foram compensados ou pagos, com efetiva observância dos acréscimos devidos. Há de fato nos contracheques e fichas financeiras juntados com a inicial e a defesa, respectivamente, pagamentos sob os títulos em questão, inclusive de domingos trabalhados, conforme se vê às fls. 23/26 e 140/148. Os registros de jornada juntados às fls. 123/148 comprovam a usufruição, pelo reclamante, de folgas dominicais e semanais, registrando também o gozo de folga em alguns feriados especificamente nomeados, como se vê, só como exemplo, às fl. 126 e 128, referindo-se a" FINADOS "e" INDEPENDÊNCIA DO BRA ", respectivamente. No que pertine especificamente ao mês tomado como exemplo pelo reclamante na inicial, janeiro de 2009, percebe-se o pagamento de forma simples do único feriado na ocasião trabalhado (R$ 664,52 dividido por 30 é igual a R$ 22,15), ocorrido no dia 1º (primeiro). Em assim sendo, deverão as rés arcarem, a segunda de forma subsidiária apenas, tão somente com o pagamento do equivalente a um dia feriado trabalhado, porém na forma simples, o que se faz em atenção ao pagamento já registrado no contracheque referente ao mês de janeiro do ano de 2009 (fl. 24, primeiro documento). No mais, não logrou o reclamante apontar a existência de diferenças a saldar, motivo por que não há falar em condenação ao pagamento dos demais domingos e feriados porventura trabalhados, considerando a existência de pagamentos, seja nos contracheques ou fichas financeiras juntadas, sob os mesmos rótulos que aqui exigidos, bem como do efetivo gozo das folgas correspondentes. Dou assim parcial provimento ao recurso, no particular. 4.3. RETIFICAÇÃO EM CARTEIRA. Volta-se aqui o reclamante recorrente contra a r. sentença exarada na origem na parte que julgou improcedente o seu pedido de que se procedesse à retificação de sua CTPS, a fim de que se fizesse inserir, no período de vigência do contrato, o tempo correspondente ao aviso prévio dado, ainda que pago de forma indenizada, em efetiva correspondência com o entendimento consagrado pela OJ. N. 82 da SBD-I do TST. Não obstante o juízo a quo tenha registrado, em sentença, que a legislação trabalhista autoriza a integração do tempo concernente ao pré-aviso, ainda que indenizado, no contrato de trabalho para todos os fins, julgou improcedente a pretensão nesse sentido manifestada ao argumento de que não cuidou reclamante de juntar aos autos, obrigação que lhe competia, de cópia da sua CTPS para fins de averiguação da necessidade de sua retificação. Desnecessária a meu ver a juntada, pelo reclamante, de cópia da sua CTPS, quando não se apresentou, em defesa, qualquer impugnação à pretensão de retificação formulada na inicial ou mesmo diante do claro registro, no termo de rescisão do contrato (fl. 22), de uma mesma data para a comunicação de dispensa e o consequente afastamento. O tempo correspondente ao aviso prévio, cumprido ou indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os fins, e não apenas para efeito meramente patrimonial, como equivocadamente defende a primeira reclamada nas contrarrazões que apresentou (fls. 398/401), conforme, aliás, claramente se vê dos termos vertentes do parágrafo 1º do artigo 487 da CLT, in verbis:"A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço"(grifo meu). Também nesse sentido é a orientação externada pela OJ n. 82 da SDI-1 do TST. Nessa perspectiva, tenho como devida a integração do prazo do aviso prévio dado no contrato de trabalho mantido, cuja contagem do tempo correspondente deverá necessariamente observar a regra contida no artigo 132 do CCb, ou seja, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. Em assim sendo e considerando que o reclamante foi pré-avisado da terminação do seu contrato na data de 01.03.2010 (fl. 120), 2ª feira, tenho como certo que a contagem do trintídio correspondente se deu na data de 02.03.2010, 3ª feira, vindo assim a findar na data de 31.03.2010. Deverá assim a primeira reclamada proceder à retificação necessária na CTPS do reclamante, a fim de lá fazer constar, como termo final do contrato de trabalho mantido, considerado o tempo concernente ao pré-aviso, a data de 31.03.2010. Dou assim integral provimento ao recurso, no particular. III. CONCLUSÃO POSTO ISSO, dou provimento ao recurso de embargos de declaração intentado para, emprestando-lhe efeito modificativo, conhecer dos recursos ordinários da primeira e segunda reclamadas e adesivo do reclamante, e, uma vez conhecidos, negar provimento aos recursos de ambas as reclamadas e dar parcial provimento ao adesivo do autor para condenar as rés, a segunda de forma subsidiária apenas, ao pagamento do equivalente ao intervalo mínimo não usufruído, no correspondente a 15 (quinze) minutos, com observância do acréscimo de 50% e reflexos daí decorrentes como consequência da habitualidade constatada, bem como ao pagamento de um dia feriado trabalhado, de forma simples, devendo ainda exclusivamente a primeira, sem qualquer possibilidade de vinculação obrigacional subsidiária, proceder à retificação necessária em carteira, a fim de fazer constar, como termo final do contrato, a data de 31.03.2010, tudo nos moldes da fundamentação precedente. É como voto.
CONCLUSÃO
Por tais fundamentos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, à vista do contido na certidão de julgamento, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer dos embargos e, no mérito, dar provimento ao recurso de embargos de declaração intentado para, emprestando- lhe efeito modificativo, conhecer dos recursos ordinários da primeira e segunda reclamadas e adesivo do reclamante, e, uma vez conhecidos, negar provimento aos recursos de ambas as reclamadas e dar parcial provimento ao adesivo do reclamante para condenar as rés, a segunda de forma subsidiária apenas, ao pagamento do equivalente ao intervalo mínimo não usufruído, no correspondente a 15 (quinze) minutos, com observância do acréscimo de 50% e reflexos daí decorrentes como decorrência da habitualidade constatada, bem como ao pagamento de um dia feriado trabalhado, de forma simples, devendo ainda exclusivamente a primeira, sem qualquer possibilidade de vinculação obrigacional subsidiária, proceder à retificação necessária em carteira, a fim de fazer constar, como termo final do contrato de trabalho mantido, a data de 31.03.2010, tudo nos termo do voto da Desembargadora Relatora. Brasília (DF), 08 de junho de 2011. MARIA PIEDADE BUENO TEIXEIRA Desembargadora Relatora
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